一桩无中生有的律师行贿案

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  行贿罪,律师犯罪

  案情简介:

  宋小林,男,1970年12月23日出生,汉族,研究生文化,案发前系安徽省高速律师事务所主任(1998年7月至2003年6月30日,宋小林曾在安徽省高速公路总公司工作;2003年7月1日辞职后成立安徽高速律师事务所,任主任、合伙人)。

  因涉嫌行贿罪,宋小林于2013年12月9日7时许,被怀远县检察院办案人员从其住地安高城市天地地下车库被传唤至蚌埠市。2013年12月10日,经安徽省怀远县人民检察院决定监视居住,2014年1月18日被该院刑事拘留。2014年1月30日,经蚌埠市人民检察院决定,被逮捕。

  本案于2014年6月30日侦查终结、移送审查起诉,怀远县人民检察院于2014年10月21日提起公诉。2015年6月19日,安徽省怀远县人民法院作出一审判决,以行贿罪判处宋小林有期徒刑10年零3个月,宋小林不服上诉,怀远县人民检察院亦提起抗诉,蚌埠市中级人民法院二审开庭审理后,于2015年11月20日裁定撤销原判、发回怀远县人民法院重审。

  2016年7月15日,怀远县人民法院开庭重审,8月31日宣判,改判有期徒刑5年零6个月。宋小林提起上诉,蚌埠市中级人民法院于2017年1月13日开庭审理,6月16日作出终审裁定:驳回上午,维持原判。

  本案一审由安徽南山松律师事务所张慧燕律师、安徽高速律师事务所张鹏律师担任辩护人,二审及重审由北京中关律师事务所朱明勇律师、北京尚权律师事务所毛立新律师担任辩护人,重审后的再次二审由北京尚权律师事务所毛立新律师、安徽高速律师事务所张鹏律师担任辩护人。两次一审、二审,辩护律师均作无罪辩护。

  宋小林被控行贿案

  二审辩护词

  审判长、审判员:

  北京市尚权律师事务所接受上诉人宋小林亲属的委托,指派我担任上诉人宋小林二审阶段的辩护人。辩护人查阅了全部案卷材料,会见了上诉人,并通过一审庭审及今天的法庭调查,对案情有了全面了解。归纳全案情况,辩护人认为:一审判决书认定宋小林构成行贿罪,事实不清、证据不足,适用法律错误,依法不能成立,请求二审法院依法宣告上诉人无罪。

  具体辩护意见如下:

  一、一审判决书采信证据违法,对应当排除的非法证据未予排除,对辩方提交的无罪证据一概予以回避

  (一)宋小林、李洁之相关供述的合法性存在严重问题,一审判决书据以定案,完全违法

  1、检察机关违法对宋小林实施传唤和指定居所监视居住,在此期间获得的供述均属非法。

  宋小林于2013年12月9日上午7:30,被检察人员从合肥市异地“传唤”到蚌埠市,并被完全剥夺人身自由。根据《刑事诉讼法》第117条第1款、《人民检察院刑事诉讼规则》第193条之规定,传唤只能针对犯罪嫌疑人、被告人实施,而宋小林当时尚未被立案,检察机关适用传唤违法;传唤只能在犯罪嫌疑人所在县、市内的指定地点或者他的住处进行讯问,不得带往异地讯问,而检察人员将宋小林从合肥市带往蚌埠市讯问;传唤并非强制措施,不能限制犯罪嫌疑人人身自由,而宋小林被传唤后即完全丧失人身自由。而且,由于本案《指定管辖函》、《交办案件决定书》、《立案决定书》等法律手续均在12月9日办理,从时间上推算,12月9日上午7:30检察人员传唤宋小林时,尚不可能开具《传唤通知书》,因而,宋小林在一审庭审中所称“检察人员是在第二天上午10时左右,才向其送达《传唤通知书》,并倒签日期”应属真实。

  2013年12月10日,怀远县人民检察院在未报请上一级人民检察院批准决定的前提下,越权对宋小林宣布指定居所监视居住,直至2014年1月18日宣布拘留,宋小林被监视居住长达39天。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第111条第2款、第3款规定,“需要对涉嫌特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住的”,应报请上一级人民检察院批准决定。因此,怀远县人民检察院自行决定对宋小林指定居所监视居住,显属越权、违法。而且,监视居住亦未依法交由公安机关执行,全程由检察人员自己执行,亦违反了《刑事诉讼法》第72条第3款关于“监视居住由公安机关执行”之规定。

  可见,检察机关对宋小林适用传唤、指定居所监视居住,均属违法。在此期间,检察机关非法限制、剥夺宋小林的人身自由,所获取的全部供述均不具有合法性,依法应予排除。

  2、检察人员以疲劳讯问、变相肉刑、威胁、欺骗等非法手段获取的宋小林相关供述,依法应当予以排除。

  在监视居住期间,办案人员对宋小林实施变相肉刑、疲劳讯问,2人一组,每6小时一换,24小时不间断轮番逼供,并完全剥夺其人身自由。早期每天仅给予2小时睡眠时间,不让出门,不让任何人见面,不给见阳光。长达38天不让洗澡,天天坐小板凳,导致其臀部大面积溃烂,身体和精神均遭受了非人折磨。2013年12月14日,检察人员在宋小林严重睡眠不足、精神濒临崩溃的情况下,逼迫宋小林承认送给李洁之100万元。此后,又不断通过威胁、引诱、欺骗等非法方式,迫使宋小林违背意愿,按照检察人员提供的李洁之供述的时间、事由、金额等,再次作出虚假供述。虽然在蚌埠市人民检察院、安徽省人民检察院提审时,宋小林向检察人员反映了遭受非法取证及其供述虚假的情况,但并未引起检察机关的重视。

  因此,宋小林的相关有罪供述,是在其被非法指定居所监视居住期间,遭受疲劳讯问、变相肉刑、精神折磨,及在看守所期间遭受威胁、引诱、欺骗等非法讯问的前提下,违背其真实愿意作出的。而且,检察办案人员对宋小林的非法强制状态,是从其被指定居所监视居住开始(2013年12月10日),直至侦查终结(2014年6月30日移送审查起诉),在此期间所获取的全部有罪供述,均是非法讯问的直接产物。根据《刑事诉讼法》第54条第1款、第56条第2款,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95条第1款,及最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条之规定,检察机关获取的宋小林全部有罪供述,依法均应予以排除,不得作为定案的根据。据此,上诉人及其辩护人提出了非法证据排除申请,一审法院也启动了非法证据调查程序。

  但遗憾的是,在检察机关未能举出确实、充分的证据来证明其取证合法性的情况下,一审法院以仍然作出了不予排除的决定。这一决定,是违法的、错误的:

  (1)一审判决书认为“通过视频资料可以看出,被告人宋小林在接受讯问时体态正常、语言平和自然,未反映侦查人员有逼供诱供等非法取证情形”,但从检察机关移送的侦查讯问录音录像看,均存在不完整、不全程的问题。根据宋小林的陈述,检察人员每次都是先对其进行威胁、引诱或欺骗,迫使、诱骗宋小林同意配合后,才开始制作同步录音录像的。而当庭播放的侦查讯问同步录音录像显示,开始制作录音录像的时间与提讯证记载的讯问时间,存在一个明显的时间差,短则数十分钟,长则数小时(经比对提讯证和同步录音录像记载的讯问开始时间,1月18日13:45检察人员进入看守所提讯,14:27开始制作笔录和录像;4月3日9:15进入看守所提讯,10:00开始制作笔录和录像;5月6日上午9:30 进入看守所提讯,10:34开始制作笔录和录像;5月23日9:12进入看守所提讯,9:48开始制作笔录和录像;6月25日10:05进入看守所提讯,下午15:16开始制作笔录和录像;6月26日10时许进入看守所提讯,12:28开始制作笔录和录像),完全验证了这一点。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条之规定,“除情况紧急必须现场讯问以外,在规定的办案场所外讯问取得的供述,未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述,以及不能排除以非法方法取得的供述,应当排除。”

  (2)一审判决书认为“其讯问笔录与录像内容一致,并由被告人核对无误后签名、捺印确认并表示侦查人员无非法取证情形”、“且得到宋小林入看守所健康档案、侦查人员方某龙、侯某树、褚某全等人出具的说明佐证,可以排除讯问过程中存在上述刑讯逼供等非法取证的情形”,亦不能成立。上诉人在被检察人员以各种非法手段制服后,“签名、捺印确认并表示侦查人员无非法取证情形”亦属正常,并不能由此得出“无非法取证情形”之结论。本案中,上诉人及其辩护人主张的非法取证行为包括:一是在违法监视居住期间,检察人员对宋小林实施体罚、疲劳讯问等变相肉刑;二是在看守所羁押期间,在每次正式讯问、录音录像之前,均先对其实施威胁、引诱或欺骗。一审庭审中,公诉人出示了讯问笔录中宋小林的签名及手印、侦查机关及侦查人员的说明、传唤通知书及监视居住相关法律文书、管辖权法律手续等材料。但是,这些材料与上诉人及其辩护人的前述主张,并无关联性和证明力,不能用于证明上述非法讯问行为不存在。至于怀远县看守所提供的《在押人员健康档案》,在两次一审庭审中,宋小林已经反复向法庭陈述明:“健康档案没有检查外伤这一项目,我屁股当时大面积溃烂”;而且,经查阅《在押人员健康档案》,《入所体检表》上确实并无“外伤”这一检查项目。因而,《在押人员健康档案》也不能否定上诉人入所时有外伤存在。此次二审庭审,检察机关亦未补充其他证据材料,用以证明不存在上述非法讯问行为。

  3、李洁之相关供述的合法性亦存在严重问题,依法应予排除。

  从辩护人出示的的李洁之受贿案历次庭审笔录看,他一再明确地否认宋小林向其行贿的事实,并辩称其之前做的有罪供述,均是检察人员通过疲劳讯问、变相肉刑等非法手段获取。李洁之在其庭审中的相关陈述,足以引起对其供述合法性的质疑,而证明取证合法性的证明责任,应完全由检察机关承担。

  一审判决书认为“现有证据不能证实李洁之的证言系非法取得”,因而取证合法,相关供述予以采信,这明显违背了刑事诉讼法的相关规定。一审法院把“证实李洁之的证言系非法取得”的责任,倒置给上诉人及其辩护人,于法无据。而且,检察机关对李洁之的讯问笔录,入卷共有两份:一份是2014年1月17日的讯问白笔录,其供认了受贿130万元的事实;另一份是2014年4月4日的讯问笔录,其明确否认了之前的供述。前供后翻,相互矛盾,一审法院凭什么采信前者,而未采信后者,亦未作出任何说明。

  (二)宋小林、李洁之相关供述的虚假性明显,依法不能用作定案的根据

  对犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言等言词证据的审查,必须结合全案证据,特别是客观性较强的书证等进行,能够与其他证据相互印证,排除矛盾,才能够作为定案的根据;否则,不能作为定案根据使用。而宋小林、李洁之的相关供述,前后、相互之间,与本案书证、证人证言等其他证据之间,都存在明显矛盾。辩护人出示的王海某、李某华、何某蓉、宋瓅等证人的证言,及安徽高速律师事务所提供的大量财务资料等书证,也直接证明了宋小林、李洁之相关供述的虚假性。因此,宋小林、李洁之的相关供述,不仅不具有合法性,而且缺乏真实性,虚假性十分明显,一审法院未作实质性审查,即用作定案根据使用,是完全违法的。

  (三)对辩方出示的大量无罪证据,一审判决书均视而不见,未作任何引述和评论

  在一审程序中,辩护人出示了自行收集或申请人民法院调取的8组、32份证据材料,包括安徽高速律师事务所提供的大量财务资料等书证,证人王海某、李某华等人的证言,李洁之、索文蔚在其受贿案历次庭审中的供述和辩解等,用以证明起诉书指控的相关犯罪事实不成立。这些证据当庭出示后,经过了宋小林及公诉人质证,其合法性、真实性、关联性均无问题,依法应用作定案的根据,并据此认定起诉书指控的相关犯罪事实完全不成立。但遗憾的是,一审判决书对这些证据材料,完全视而不见,既未引述相关证据内容,也未对其合法性、真实性、关联性作任何评价,更未对不予采信作任何解释和说明。这种片面采信证据的态度和方式,不仅是武断的、不公正的,而且是违法的。

  二、一审判决书认定上诉人向李洁之行贿130万元、向索文蔚行贿2万元,均事实不清、证据不足,依法不能成立

  (一)关于因交通银行合肥分行(下称“交行”)法律顾问业务行贿李洁之10万元

  一审判决书据以定案的证据,主要有:安徽高速律师事务所相关帐据、记帐凭证、现金支票存根、工行支票存根、发票、领条等书证,证人李洁之、吴某权、花俊、何某蓉等人的证言,宋小林的供述与辩解。

  但综合分析,仍属事实不清、证据不足:

  1、10万元贿款没有来源。

  根据控方出示的证据,该10万元行贿资金的来源,系2005年11月28日宋小林通过报销“合肥市俊哲科贸有限公司”2张5万元“租车费”发票,由律师事务所当天开出现金支票,然后提现10万元。在宋小林的供述中,也是这么确认行贿资金来源的。

  但辩护人出示的相关书证,能够确凿无疑地证明:上诉人于2005年11月28日从高速律师所领取一张工行10万元的现金支票(编码:778539),11月29日才提取现金,随后前往云南、青岛、武汉等地出差,该10万元上诉人用于出差开支,不可能用于行贿李洁之。

  2、行贿时间供述不一,且不合情理。

  上诉人何时送给李洁之10万元?一审判决书回避了具体日期,起诉书指控是“2005年11月28日”。然而,相关书证,特别是辩方出示的高速律师所银行明细单能够证明:2005年11月28日领取的支票,在11月29日才提取现金。李洁之在其2014年1月17日的供述中证称,上诉人给其送钱时间是“2005年中秋节前后的一天”,即2005年9月中旬,但随后在4月4日的供述中,又明确否认上诉人向其送钱。

  从上诉人代理交行在上海闵行区的案件时间来推断,上诉人争取交行法律顾问的事只能发生在2004年10月之前,但却在2005年下半年才向李洁之请托、送钱,明显不合情理,也表明上诉人及李洁之的相关供述虚假。

  3、现有证据不能证明李洁之为宋小林担任交行法律顾问事,利用职务之便进行居中协调,更无证据证明上诉人从中“谋取不正当利益。”

  现有的证据,仅仅是上诉人和李洁之的相关供述,但其合法性、真实性均存在严重问题。其他证据,例如证人吴某权的证言,仅能证实花俊向吴某权推荐了上诉人,以及吴某权与李洁之住门对门等情况,并不能证明李洁之“居中帮忙”向吴某权推荐上诉人担任交行法律顾问;证人花俊的证言,以及上诉人及其辩护人提交的交行执行听证案件的《参加执行听证通知书》和《民事裁定书》,以及高速律师所与交行就该案签署的《专项法律服务合同》、《授权委托书》、交行支付律师费的发票及财务凭证、上诉人代理案件的听证陈述词等书证,能够证实:上诉人联系交行法律顾问事,应在上诉人代理交行在上海闵行区法院的执行听证案件结案之前,即2004年10月份之前,不可能发生在起诉书指控的“2005年11月”。

  另外,无论李洁之是否在交行法律顾问事宜上为上诉人居中协调,但由于李洁之与吴某权之间仅仅是邻居关系,并无职务上的隶属、制约关系,因此不构成法律意义上的“利用职务上的便利,为他人谋取利益”。检察机关亦未提供相关证据,用以证明上诉人从中“谋取不正当利益”。一审判决书以“李洁之利用其担任安徽高速总公司财务处处长在工作中管理资金,与银行间存在业务往来”为由,认定李洁之利用职务之便利、为上诉人谋取不正当利益,是混淆了“职务便利”与“工作便利”的区别,缺乏事实和法律依据,不能成立。

  4、上诉人因为此事仅获益2万元,却向李洁之行贿10万元,殊不合理。

  交行法律顾问事在2004年9月之前已出结果,因吴某权的拒绝而落空,此后花俊推荐做成的闵行区执行听证案件,上诉人仅收取律师代理费仅2万元。根据起诉书的指控,上诉人为此在2005年11月行贿李洁之10万元,又在2004年底行贿花俊8万元,这显然不合情理,根本不可能。

  (二)关于因路桥集团第二公路工程局第六工程处(下称“路桥集团”)工程款案件代理行贿李洁之10万元

  一审判决书据以定案的证据,主要有:安徽高速律师事务所相关帐据、记帐凭证、现金支票存根、工行支票存根、发票、领条,路桥集团第二公路工程局第六工程处与安徽合巢芜高速公路有限公司建设工程施工合同纠纷案件相关材料等书证,证人李洁之、索文蔚、何某蓉等人的证言,宋小林供述与辩解。

  但综合分析判断,仍属于事实不清、证据不足,依法不能认定:

  1、10万元贿款缺乏来源。

  根据控方出示的证据,该10万元行贿资金的来源,系2006年11月24日宋小从律师事务所领取的“业务费用结算款(用于出差会务费)”10万元。在宋小林的供述中,也是这么确认行贿资金来源的。

  而辩护人出示的相关证据,能够证明:宋小林2006年11月28日从律师事务所提取的10万元资金,实际用于上诉人前往青岛、上海等地出差,而非用于行贿李洁之。

  2、行贿的前提事实,即李洁之推荐宋小林担任诉讼代理人,帮助扣划工程款给路桥集团等,客观上根本不存在。

  控方出示的相关书证及辩护人出示的高速律师事务所代理卷宗材料等书证,可以证实:上诉人于2005年2月1日已接受路桥集团委托办理案件,合肥中院于2月2日立案受理,4月23日签订服务合同,不可能存在李洁之所说的“2006年5、6月吃饭并推荐上诉人担任路桥集团代理律师”一事。同时也证明:路桥集团工程款是在案件调解结案后,通过法院执行扣划合巢芜公司的银行存款而实现,不存在请托李洁之由高速总公司协助法院扣划一说;路桥集团在案件结案前的2005年7月,就已经向高速律师所支付了律师费,不是“在结案后”,更不是“在拿回工程款后”再支付律师费的。起诉书的相关指控,完全系子虚乌有。

  宋小林所代理的路桥集团案件于2005年8月结案,结案前路桥集团已经支付了律师费,上诉人却在一年后的2006年11月份为感谢给予李洁之10万元,这明显不合常理,也表明上诉人及李洁之的相关供述虚假。

  更重要的是,辩护人出示的证人王海某、李某华的证言,可以证明:王海某根本不认识李洁之、索文蔚,也没有在一起吃过饭,李洁之从未向其推荐过宋小林代理其单位的诉讼案件。“路桥集团第二公路工程局第六工程处”仅委托宋小林为“一审诉讼代理人”,执行阶段并未委托宋小林。双方是调解结案的,执行阶段未再委托宋小林,是李某华自己办理的。申请法院执行后,由法院从合巢芜公路有限公司的帐户上直接划拨的。一审判决书认定“路桥集团的负责人王海某找到时任安徽高速总公司财务处处长的李洁之帮忙”、“李洁之建议路桥集团以诉讼的方式确定工程款的具体数额,并利用财务处处长的职务便利向王海某推荐上诉人宋小林做路桥集团与合巢芜公司施工合同纠纷案件的诉讼代理人”等,完全缺乏事实依据,纯属虚假。

  (三)关于2008年11月为感谢李洁之帮助和支持及希望在业务上继续关照而行贿李洁之10万元

  一审判决书据以定案的证据,主要有:安徽高速律师事务所记帐凭证、领条、票据、现金支票等,安徽高速公路公司与高速律师事务所法律事务委托管理合同、常年法律顾问合同等书证,证人李洁之、何某蓉等人的证言,宋小林供述与辩解。但综合分析判断,仍属事实不清、证据不足,依法不能认定:

  1、行贿的前提事实,即2008年下半年高速公路总公司更换法律顾问一事,根本不存在。

  相关书证和证人证言,能够证明:上诉人于2006年7月1日起担任高速公路总公司法律顾问,于2009年7月1日正常续签,并不存在起诉书指控的2008年下半年高速总公司要更换法律顾问一事。

  为了回避这一根本不存在的前提事实,一审判决书改用含混笼统的语言,将起诉书指控的请托事项变更为“为感谢李洁之对自己的帮助和支持及希望在业务上继续给予关照”,但问题是:具体为何事感谢李洁之?李洁之又利用职务之便,为上诉人提供了哪些帮助和支持,或在业务上提供了哪些关照?这些,均无相关证据予以证明。

  事实上,李洁之时任高速总公司财务处长,并不直接与上诉人打交道,高速总公司设有专门法务人员与上诉人联系法律服务合同签订、履行及日常事务处理。服务费用结算,也是由上诉人制作年度报表交法务专员(即合同联系人),按高速总公司内部制度处理,上诉人无需与财务处接触,更不需李洁之帮助。

  既然没有具体请托事项,甚至根本没有请托的必要性、可能性,则一审判决书认定该起犯罪实,显然缺乏前提基础。

  2、10万元贿款来源不清,资金不存在。

  根据控方出示的证据,此次行贿资金来源为上诉人2008年11月30日从律所报销三笔办案费用,合计163137.6元。另据宋小林供述,其于2008年11月28日下午从事务所提了10万元现金(百元面值的一万元一沓,共10沓)。

  一审程序中,辩护人提交的高速律师所2008年11月的现金日记账、核定征收的资料、《会计凭证》及附件、工资和提成费用发放明细表等书证,及时任高速律师所会计何某蓉于2015年2月5日亲笔书写的《情况说明》,本次庭审中辩护又补充出示了对何某蓉的《律师调查笔录》,这些证据相互印证,能够充分证明:上诉人并未在2008年11月28日从高速律师所领取10万元现金。2008年11月上诉人的工资和报销费用共计78562.98元(其中,上诉人报销本年度事务所费用24605元),扣除其归还向高速律师所的借款50000元,实际仅领取28562.98元(其中562.98元为现金领取,另28000元已存入上诉人徽商银行庐阳支行622877001003194352账户)。2008年11月30日35号《记账凭证》报销办案费用163173.6元,实为冲减高速律师所的经营成本费用;因2008年度税务机关对高速律师所实行税款核定征收,故该项下报销单据不齐全;该项下报销封面上“宋小林”签名是何某蓉为冲账所签,而不是上诉人的签字;所谓报销的19488.1元和56659.5元,并未履行签报审批程序,高速律师所并未实际支付,上诉人也未实际领取该款项。

  可见,该笔所谓行贿10万元,请托事项根本不存在,贿款亦无来源,该笔行贿事实亦系列人为编造、子虚乌有。

  (四)关于因被推荐任幸运物流董秘及儒道公司受让幸运物流股权事宜行贿李洁之100万元

  一审判决书据以定案的相关证据,主要有:李某光大银行帐户交易明细、取款凭证及安徽高速律师事务所报销凭证、发票等,安徽幸运物流公司董事会会议记录及公司章程修正案,安徽儒道管理咨询服务有限法定代表人登记表、公司章程、股东会决议等书证,证人李洁之的证言,宋小林的供述与辩解。

  但综合分析判断,仍属事实不清、证据不足,依法不能认定:

  1、该100万元贿款,来源不清、去向不明,虚假性明显。

  (1)虽有证据证明有人从宋小林爱人李某光大银行账户13次支取现金20余万元,但并没有证据证明系上诉人支取。本次庭审中,辩护人出示了对“点点咖啡”店长宋瓅的《律师调查笔录》,能够证明:该银行账户(存折)的资金,均是用于点点咖啡的日常经营(发放点点咖啡人员工资、采购原材料、交纳水电费、维修费等),平时上诉人并不保管存折也不亲自取现,账户存折平时由店长宋莉和负责采购的王军保管和使用;其中最大的两笔(2010年10月15日取款34683元,11月15日取款31295.5元,均系用于发放员工工资)。另外,该账户13次提款,多次最低取款金额仅为5000元,有两次取款金额精确到个位,如果说取款是为了凑足“100万元贿款”,明显不符合常理。

  另据相关书证:高速总公司首次增资扩股幸运物流时间为2010年10月26日,上诉人担任幸运物流董秘是在2010年11月21日,儒道公司受让股权是在同年12月6日,上诉人在高速总公司尚未成为幸运物流股东、李洁之也未担任幸运物流董事长之前,即于2010年10月3日(提取500元)起从点点咖啡、10月8日起从高速律师所安排准备100万元贿款,这显然于理不符。

  (2)根据控方出示的证据,另有80万元来源于宋小林从高速律师事务所的提成。但根据辩护人在一审提交的的相关证据,包括高速律师所现金日记账、银行存款日记账、会计凭证及附件、提成明细及费用开支明细、取款凭条等,结合证人汪某的证言,可以证实:高速律师所2010年10月8日第5号《会计凭证》贷办案费用169646.8元、2010年11月5日第14号《会计凭证》贷办案费用150498元、2010年12月5日第15号《会计凭证》贷办案费用184912.5元、2010年12月31日第84号《会计凭证》贷办案费用351262.3元,实际为高速律师所2010年9—12月全体律师的办案费用、工资提成费用以及其他开支费用,已经办案律师签字并实际发放,不可能全部被宋小林用作“贿款”使用。

  辩护人出示的相关书证证明:上诉人在2010年9—12月的实际工资提成,分别为7367元、13767元、29367元、15367元,合计仅65868元,分别于同年9月29日、11月5日、12月3日、12月29日存入其徽商银行庐阳支行622877001003194352账户。这与公诉人机关认定的来源于律师事务所的“80万元”贿款,相差悬殊。

  (4)该100万元去向也不清楚。

  起诉书指控、一审判决书认定该笔100万元行贿、受贿事实的重要依据,是李洁之在侦查阶段的供述,且不说李洁之在侦查终结之后,已经明确否认其供述的合法性、真实性,退一步说,假设李洁之所供属实,其收到的该100万元应该是交给“程萍”入股新安金融了。

  然而,令人奇怪的是,检察机关和一审法院为何不去向程萍调查核实呢?在原一审程序中,辩护人申请调取程萍的证言,公诉机关在2014年12月1日致怀远县人民法院的《函》中称:“陈萍笔录已随上诉人李洁之案移送县法院”。而经辩护人申请法院核查、调取,实际上李洁之案卷中并无这份证据;申请法院向检察机关调取,检察机关始终拒不提供。由此可以得出结论:检察机关要么并未向程萍调查核实,要么是故意隐匿了已经调取的程萍证言,后者可能性更大。

  本次庭审中,辩护人宣读出示了一审主审法官接听程萍电话的一份记录,程萍在电话里说:收到法院邮寄的出庭通知书,但由于生病在上海住院,开庭不能来,“100万元与我无关,我没有收到100万元,原在省检察院都说过了”。可见,李洁之所供其“将收到的100万元交给程萍入股新安金融”,纯属胡编乱造。同时也表明,检察机关确实找程萍调取了证言,她也如实向检察机关作证了,但该份证据材料确系被检察机关隐匿了。

  综上,该100万元贿款,来源不清、去向不明,而且,宋小林、李洁之均在审查起诉、一审、二审及重审阶段明确否认了该100万元行贿、受贿事实的存在,辩称该事实系列无中生有、人为编造。

  2、也没有证据证明宋小林为“谋取不正当利益”行贿,或李洁之“利用职务之便,为他人谋取利益”。

  (1)宋小林不会因担任幸运物流董秘,而对李洁之心存感谢。根据宋小林供述及李洁之证言,时任幸运物流任董事长的李洁之在2010年10月26日高速集团增资入股幸运物流后,想让经验丰富的上诉人帮助其管理公司,商请上诉人帮忙,遂于2010年11月21日在幸运物流董事会上推荐上诉人担任董事会秘书。就此事而言,应是李洁之感谢上诉人,而非上诉人去感谢李洁之。

  对此,李洁之在2016年1月27日重审开庭中,有过陈述:“关于在幸运物流入股,是我劝他入股的,让他有更多的精力放在公司。他本人是不干的,是我劝的。”另据2015年1月21日庭审笔录,证人储飞在其证言中亦承认,当时他和李洁之都找人买他的股份,但没有卖掉。

  (2)宋小林受让储飞股权一事,与李洁之的职务便利无关,亦未为宋小林带来任何利益,上诉人不可能因此向李洁之巨额行贿。

  儒道公司于2010年12月6日受让幸运物流1%股权,即便是在李洁之的帮助下实现,上诉人也断然不会因此而送给李洁之100万元巨款。儒道公司按照储飞的原始出资受让该1%股权,是幸运物流董事会对上诉人无偿担任董秘的利益安排,李洁之、储飞均想通过上诉人持有1%股权,长期参与公司经营管理,与其他股东共担盈亏。辩护人当庭出示的安徽皖通科技股份有限公司提供的《第二届董事会第五次会议决议》、增资入股幸运物流公司的《股权转让及增资协议》等书证显示,安徽皖通科技股份有限公司、高速总公司等增资扩股幸运物流也是按原始出资1比1进入。儒道公司按原始出资受让1%股权,不存在任何特殊照顾,亦无实际利益可言,指控及认定上诉人“为了谋取不正当利益”而去巨额行贿,缺乏前提基础和实际可能。退一步说,即使该股权有溢价的可能,上诉人获利也很有限,为此送给李洁之100万元,明显不符常理。

  (五)关于因推荐路桥集团案件代理事宜行贿索文蔚2万元

  一审判决书据以定案的证据,主要有:路桥集团第二公路工程局第六工程处与安徽合巢芜高速公路有限公司建设工程施工合同纠纷案件相关书证材料,索文蔚任职文件和个人简历,证人索文蔚的证言,宋小林的供述和辩解。

  但综合分析判断,仍属事实不清、证据不足,依法不能认定:

  1、如前所述,行贿的前提事实,即李洁之、索文蔚向路桥集团的王海某推荐宋小林担任诉讼代理人、请托李洁之由高速总公司协助法院扣划工程款给路桥集团等,客观上根本不存在。

  2、根据辩护人申请法院调取的相关庭审笔录,索文蔚在其一、二审及重审庭审中,已明确否认收受宋小林该2万元贿款。对起诉书指控她受贿33万余元,她仅对宋小林这2万元表示异议,对其他部分均无异议,说明其态度是客观的,辩解是可信的。在2015年12月14日重审开庭时,她再次陈明:“对指控收受宋小林2万元不属实,除了当时的特殊环境下作出的供述,之后的供述我对这2万元均未认可”。重审宣判后,其于2016年9月4日再次提起上诉,在其《刑事上诉状》中,她再次提出“判决依据上诉人及宋小林两人供述认定上诉人收受宋小林现金2万元。但是上诉人也多次陈述,该起供述是在非正常讯问情况下(办案人员拿着宋小林的口供笔录让我承认)的违心供述。如果宋小林也陈述其此起供述系违心供述的话,理应减除上诉人该起受贿数额。”可见,该2万元行贿、受贿,亦系胡编乱造。

  综上,一审判决书认定向索文蔚行贿2万元,事实不清、证据不足,不能成立。

  三、一审判决书适用法律错误,上诉人并没有“谋取不正当利益”,受贿人也没有“利用职务之便”为上诉人谋取利益

  (一)上诉人没有“谋取不当利益”

  行贿罪,以行贿人“为谋取不正当利益”为必备要件。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2012〕22号)第12条之规定,行贿犯罪中的“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为“谋取不正当利益”。

  而在本案中,上诉人延揽交行法律顾问业务、从事路桥集团诉讼案件代理等行为,均属于律师的正常业务范畴,收取的律师服务费用也符合相关规定;幸运物流股权转让发生在两个平等的民事主体之间,属于正常的投资行为。上诉人在上述活动中,既没有违反法律、法规、规章、政策规定谋取利益,又没有要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件;同时也没有违背公平、公正原则。

  从证据看,检方并没有提供足以认定上诉人主观上或客观上“谋取不当利益”的证据。因此,退一步说,即使上诉人有起诉书指控的送钱、送购物卡的事实,但由于缺乏行贿罪的“谋取不正当利益”要件,上诉人同样不构成行贿罪。更何况,如前所述,上诉人根本没有送给李洁之130万元、索文蔚2万元。

  (二)李洁之、索文蔚没用利用职务上的便利为上诉人谋取利益

  根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,受贿罪中“利用职务上的便利”,是指利用本人职务范围内的权利,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。另据最高人民法院于2003年11月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2003]167号)之规定:刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。

  在本案中,退一步说,即使李洁之在交行合肥分行法律顾问事宜上为上诉人居中协调,在路桥集团案件代理上有过推荐(前已阐明,实际上并没有),在储飞转让幸运物流股权中有过帮助,根据前述司法解释规定,由于这些事项并不属于李洁之“主管、负责、承办”的职权范围,他与交行合肥分行吴某权、路桥集团王海某、幸运物流储飞等人之间,亦无职务上的隶属、制约关系,其行为亦不属于法律意义上的“利用职务上的便利,为他人谋取利益”。至于索文蔚,即使起诉书指控的2万元行贿事实成立,她也仅仅是对李洁之推荐行为(实际上亦不存在)的附和,同样不构成“利用职务上的便利,为他人谋取利益”。

  (三)给予索文蔚的7000元购物卡应属人情往来

  上诉人和索文蔚之间,并没有具体的请托事项和利益交换。上诉人自1998年到高速总公司工作,与索文蔚一直是同事关系。后来虽然从事律师职业,但因其一直担任高速总公司法律顾问,仍与索文蔚保持同事加朋友的关系。平时,索文蔚对上诉人也有礼品馈赠,双方人情往来频繁。上诉人逢年过节,赠与索文蔚少量购物卡的行为,因并不涉及具体请托事项和谋取不正当利益的动机,应当属于正常的人情往来,依法不应作犯罪处理。

  对此,索文蔚在其一、二审及重审庭审中,也反复进行申辩。在2015年12月14日重审开庭时,她再次陈明:“收受购物卡的情况认定为受贿与事实不符,没有请托事项,也未为他人谋取利益。”

  一审判决书以“同期索文蔚没有给予宋小林以财物,被告人宋小林给予索文蔚购物卡的行为无正当理由”为由,认定该7000元购物卡属于行贿,缺乏事实和法律依据。“同期索文蔚没有给予宋小林以财物”之认定,纯属主观臆断,与客观事实不符;“给予索文蔚购物卡的行为无正当理由”,也属牵强附会,既然是同事加朋友关系,逢年过节人情往来本属正常,还要什么“正当理由”?

  因此,将上诉人送给索文蔚的7000元购物卡认定为行贿,于法无据,不能成立。

  综上,辩护人认为:一审判决书认定的六起行贿犯罪事实,均缺乏事实和法律依据,依法不能认定。恳请二审法院能够“以事实为根据,以法律为准绳”,在庭审查明的事实和认定的合法、有效证据的基础上,依法、独立、公正作出裁判,撤销怀远县人民法院(2015)怀刑重初字第00016号刑事判决,改判上诉人无罪。惟有这样,才能弘扬社会主义法治,彰显司法公正,让本案经得起法律和历史的检验。

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