被刑讯逼供后多次自愿重复作出的有罪供述不属于非法证据

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  非法证据,非法证据排除,刑讯逼供

  【审判规则】

  当事人在庭前作出有罪供述,并且在庭审中当庭认罪,此后又提出在侦查阶段存在被刑讯逼供的情况。由于当事人应当明知在审查逮捕、审查起诉和审判阶段作出有罪供述的后果,仍然作出有罪供述的,虽然侦查阶段存在刑讯逼供情形,但此后的有罪供述应当被认定为重复性供述,具有独立性阻却了非法证据排除规则的适用。综上,重复性供述的内容不受原来刑讯逼供的影响。

  【关 键 词】

  刑事 妨害社会管理秩序罪 走私、贩卖、运输、制造毒品 非法证据排除 重复性供述【基本案情】

  李X轩与彭X虎、吕某(另案处理)二人为狱友,2016年11月,李X轩和吕某约定,李X轩从吕某处按每克300元的价格购买700克海洛因用于贩卖。该月26日,吕某联系彭X虎,让其从昆明出发至合肥,再从合肥帮其将毒品运输到安徽临泉交给李X轩,并给彭X虎转账1千元。同时,联系杨X忠,表示给其购买从昆明到合肥的机票,让其将一个装有毒品的蓝色碎花行李箱带到合肥交给彭X虎。次日凌晨1点20分,彭X虎和杨X忠皆乘坐MU5078次航班从昆明抵达合肥,在合肥新桥机场,二人通过吕某提供的电话号码联系后,在机场出站口见面,三人一同乘坐出租车前往合肥火车站,杨X忠在该火车站将装有毒品的蓝色碎花行李箱交给彭X虎,随后,杨X忠返回云南。当日,彭X虎乘车到临泉县关镇老城郊粮站附近与李X轩见面,民警在该二人共同返回李X轩住处途中将其抓获。在抓获彭X虎的现场,民警在见证人张某的见证下,对彭X虎人身进行检查,发现蓝色小熊卡通图案行李箱一个并进行扣押,同时将彭X虎带到临泉县公安局办案中心,在张某的见证下,当面对彭X虎所携带行李箱进行检查,发现嫌疑毒品的白色塑料袋一袋,直接当面称量,净重为703.4克,并分别提取3克、6克各一份封装后送检,经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定,该白色塑料袋中盛放的物质含有63.4%的海洛因。临泉县市场监督检验所16H135号检定证书记载,毒品称量工具符合Ⅲ级。当月30日21点左右,杨X忠到勐海公安局孟遮派出所(云南省勐海县公安局孟遮派出所)主动投案,如实供述自己的犯罪事实。

  公诉机关以李X轩犯贩卖毒品罪,彭X虎、杨X忠犯运输毒品罪,提起公诉。

  【争议焦点】

  行为人在侦查阶段遭遇刑讯逼供,但在审查起诉和一审过程中均未对侦查阶段的供述提出异议,且在庭审中表示认罪的,侦查阶段取得的证据是否应当认定为非法证据予以排除。

  【审判结果】

  一审法院判决:被告李X轩犯贩卖毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;被告彭X虎犯运输毒品罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人财产二十万元;被告杨X忠犯运输毒品罪,判处有期徒刑十年,并处罚金十万元;对查获的703.4克毒品海洛因,予以扣押,1个作为作案工具的蓝色碎花手提箱,予以没收。

  被告李X轩不服一审法院判决,提起上诉称:第一,上诉人李X轩确有贩卖毒品的事实,但为帮助吕某代售毒品,上诉人李X轩只是想加价出售,请求认定上诉人李X轩为从犯,改判为有期徒刑。第二,2016年11月27日被抓获后,遭到侦查人员殴打。

  上诉人李X轩的辩护人提出辩护意见:上诉人李X轩为从犯,且认罪态度良好,毒品并未实际出售,社会危害性小,请求减轻处罚。

  原审被告彭X虎辩称:原审被告彭X虎并不知道吕某让其运输的是毒品,且没有从该运输行为中获利,不应按照运输毒品的703.4克定罪量刑。并且协助公安机关抓捕原审被告杨X忠,具有立功情节。

  原审被告彭X虎的辩护人提出辩护意见:侦察机关立案的时候并没有掌握上诉人李X轩的犯罪事实,其技术侦查没有经过合法的审批,程序不合法,且对于涉案毒品的提取、送检等不符合规定,以此取得的证据存疑。另,本案不排除特情引诱的情形。原审被告彭X虎为本案从犯,有坦白情节,一审法院判决量刑过重。

  二审期间,经查,一审庭审过程中,审判人员明确告知上诉人李X轩有权申请排除非法证据的权利,但上诉人李X轩及其辩护人没有申请排除非法证据;在质证阶段,公诉人所举上诉人李X轩侦查期间的五次供述,上诉人李X轩及其辩护人亦未提出异议。上诉人李X轩在二审期间虽提出刑讯逼供,但对一审判决采信其本人供述的真实性予以确认,且未申请非法证据排除。同时,上诉人李X轩到案后的有罪供述属于任意性供述,庭审中,对侦查阶段有罪供述的真实性予以确认。另外,临泉县公安局受案登记表、立案决定书及本案及到案说明等证据证实,上诉人李X轩涉嫌贩卖毒品是2015年临泉县禁毒大队民警在工作中发现的,发现后,旋即立案侦查,2016年11月27日将上诉人李X轩等抓获,本案得以告破。

  二审法院判决:驳回上诉,维持原判。

  【审判规则评析】

  重复性供述是指受到刑讯逼供作出有罪供述后的犯罪嫌疑人或被告人再次作出的与该供述相同的供述,也被称为重复性自白或反复自白。根据《严格排除非法证据规定》中规定,审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的,不受原来刑讯逼供的影响。其原因在于:其一,此时,犯罪嫌疑人、被告人的重复性供述由于审查逮捕、审查起诉和审判期间讯问语境和讯问人员的变化可以起到阻隔刑讯逼供影响的作用;其二,犯罪嫌疑人、被告人通常在转换了不同讯问语境和讯问人员后会引发其心理上的起伏和利弊权衡,即犯罪嫌疑人被告人在知晓诉讼权利和认罪的法律后果后存在被道德感召或被认罪认罚从宽的利益吸引,作出对利益最大化的抉择。综上,如果犯罪嫌疑人或被告人在案件进入检察和审判阶段时并未提出对侦查阶段刑讯逼供的控告或申诉,而是在充分了解诉讼权利和认罪后果后作出重复性供述,即使后续发现侦查阶段存在刑讯逼供行为时,应将重复性供述作为非法证据排除的例外。

  在案件一审庭审期间,被告人在被审判人员明确告知相关诉讼权利和认罪的法律后果后,当庭认罪;被告人及其辩护人也未对公诉机关出示的其在侦查期间作出的五次供述内容提出客观性及合法性异议,对供述内容的真实性进行了确认,此时被告人的庭前供述转化为重复性供述。根据证据的直接言词原则和对被告人认罪及确认侦查阶段有罪供述真实性出于自愿,不受先前的侦查行为的影响以及被告人通过内心利弊权衡应利益最大化选项等方面,足以认定被告人的重复性供述应当具有合法性的,即使在二审阶段,被告人及其辩护人提出侦查阶段侦查人员存在刑讯逼供行为,被告人一审期间的重复性供述也不属于应当作为非法证据予以排除的范围。

  【适用法律】

  《中华人民共和国刑法》第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

  二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。

  第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。

  对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

  第四十八条 死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

  《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:

  (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

  第二百三十七条 中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件,由高级人民法院核准。

  死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。

  第五十七条 对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身。

  在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候,应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。

  第五十九条 没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

  在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

  第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。

  第六十五条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

  前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。

  第六十七条 犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

  被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

  犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

  第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。

  走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产:

  (一) 走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二) 走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三) 武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四) 以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;(五) 参与有组织的国际贩毒活动的。

  走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。

  走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  单位犯第二款、第三款、第四款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。

  利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。

  对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。

  第三百五十六条 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。

  【法律文书】

  拘留通知书 逮捕决定书 刑事起诉状 公诉意见书 辩护词 刑事答辩状 刑事上诉状 刑事一审判决书 刑事二审判决书【效力与冲突规避】

  参考性案例 有效 参考适用

  李X轩犯贩卖毒品罪、被告彭X虎、杨X忠犯运输毒品案【案例信息】

  【中 法 码】刑事诉讼法·刑事证据·证据规则·非法证据排除规则【案 号】 (2017)皖刑终278号

  【罪 名】 走私、贩卖、运输、制造毒品罪【判决日期】 2017年12月27日

  【权威公布】 被最高人民法院《人民司法·案例》2018年第11期(总第814期)收录【检 索 码】

  【审理法院】 安徽省高级人民法院

  【审级程序】 第二审程序

  【审理法官】 陈吉双 张进春 张徽

  【上 诉 人】 李X轩(原审被告)

  【原审被告】 彭X虎 杨X忠

  【公诉机关】 安徽省阜阳市人民检察院

  【裁判文书原文】 (如使用请核对裁判文书原件内容《刑事裁定书》

  原公诉机关:安徽省阜阳市人民检察院。

  上诉人(原审被告人):李X轩,曾用名李杰,男,1972年5月5日出生,回族,初中文化,无业,安徽省临泉县人,户籍地安徽省临泉县,住临泉县。因犯运输毒品罪,于2006年6月12日被云南省昆明市中级人民法院判处有期徒刑十五年,2013年3月25日被假释,2016年6月14日假释考验期满。因涉嫌犯贩卖毒品罪,于2016年11月27日被临泉县公安局拘传,同年11月28日被刑事拘留,2017年1月3日经临泉县人民检察院批准逮捕,次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。

  辩护人(法律援助):李涛,安徽万世律师事务所律师。

  原审被告人:彭X虎,绰号“老虎”,男,1982年3月1日出生,汉族,初中文化,无业,云南省彝良县人,户籍地云南省彝良县,住云南省昆明市盘龙区。因犯抢劫罪,于2003年2月20日被云南省昆明市中级人民法院判处无期徒刑,2016年3月9日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪,于2016年11月27日被临泉县公安局拘传,同年11月28日被刑事拘留,2017年1月3日经临泉县人民检察院批准逮捕,次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。

  辩护人(法律援助):毕家军,安徽皖和律师事务所律师。

  原审被告人:杨X忠,男,1968年1月6日出生,汉族,初中文化,无业,云南省镇沅自治县人,住云南省西双版纳自治州勐海县。因涉嫌犯运输毒品罪,于2016年11月30日被临泉县公安局刑事拘留,2017年1月3日经临泉县人民检察院批准逮捕,次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。

  安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控被告人李X轩犯贩卖毒品罪、被告人彭X虎、杨X忠犯运输毒品罪一案,于2017年7月24日作出(2017)皖12刑初46号刑事判决。被告人李X轩不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,通知安徽省法律援助中心为李X轩、彭X虎指派了辩护人,讯问了上诉人及原审被告人,听取了辩护人的意见,依法不开庭审理了本案,现已审理终结。

  原判根据查获的毒品及鉴定意见、毒品扣押、称量等笔录及彭X虎、杨X忠行程记录,李X轩、彭X虎、杨X忠供述及到案前之间通话记录等证据,认定:被告人李X轩、彭X虎与吕某(另案处理)系狱友。2016年11月份,吕某和李X轩电话商议毒品交易事宜,约定吕某向李X轩提供海洛因700克用于贩卖,每克价格330元。2016年11月26日,吕某联系彭X虎,让其帮忙运输毒品至安徽临泉交给李X轩,彭X虎表示同意。吕某安排彭X虎由昆明至合肥,并向彭X虎银行卡内转账1000元。同日,吕某联系被告人杨X忠,让其将一个装有毒品的蓝色碎花行李箱运送至合肥,并为杨X忠购买了昆明至合肥的机票,杨X忠表示同意。11月27日凌晨1:20,彭X虎乘坐MU5078次航班从昆明长水机场飞往合肥新桥机场,杨X忠携带装有毒品的行李箱与彭X虎同机抵达合肥。在合肥新桥机场,彭X虎通过吕某发送的手机号码和杨X忠取得联系,二人在该机场出站口会面,共同乘出租车至合肥火车站。在合肥火车站,杨X忠将装有毒品的行李箱交给彭X虎后返回云南。11月27日12时许,彭X虎乘车至临泉县城关镇老城郊粮站附近与李X轩见面,二人在前往李X轩家时,被民警当场抓获。民警从彭X虎随身携带的蓝色行李箱底部夹层中查获用白色塑料袋包装的嫌疑毒品1包。经当面称量,嫌疑毒品净重703.4克。经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定,该嫌疑毒品中含有海洛因成分,海洛因含量为63.4%。2016年11月30日21时许,杨X忠到云南省勐海县公安局孟遮派出所投案。

  原判认为,被告人李X轩违反国家毒品管理规定,为贩卖而购买海洛因703.4克,构成贩卖毒品罪。被告人彭X虎、杨X忠违反国家毒品管理规定,运输海洛因703.4克,构成运输毒品罪。李X轩系累犯、毒品再犯,因运输毒品被判处有期徒刑十五年重刑,假释考验期满5个多月即再次实施毒品犯罪,主观恶性深,社会危害性大,依法应当从重处罚。彭X虎曾被判处无期徒刑重刑,刑满释放后8个多月即再次犯重罪,系累犯,主观恶性较大,依法应当从重处罚。彭X虎、杨X忠受吕某指使、安排,运输毒品,在共同犯罪中属从犯,依法应当从轻处罚。杨X忠主动投案,如实供述犯罪事实,是自首,依法可以减轻处罚。李X轩、彭X虎如实供述自己的罪行,构成坦白,依法可以从轻处罚。根据李X轩、彭X虎、杨X忠的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第三百五十六条的规定,判决:一、被告人李X轩犯贩卖毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。二、被告人彭X虎犯运输毒品罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人财产二十万元。三、被告人杨X忠犯运输毒品罪,判处有期徒刑十年,并处罚金十万元。四、扣押在案的毒品海洛因703.4克,作案工具蓝色手提箱1个,予以没收。

  李X轩上诉承认原判认定其贩卖毒品的基本事实,对原判采信的证据也没有意见,但辩解系帮助吕某代售毒品,虽有加价出售的想法,但属于分得毒赃的方式,请求认定其为从犯,判处有期徒刑刑罚。李X轩还提出,其于2016年11月27日被抓获,遭到侦查人员殴打。其辩护人对其构成贩卖毒品罪没有异议,提出李X轩是从犯,到案后认罪态度较好,毒品未实际流入社会,社会危害性较小,原判量刑过重,建议对其减轻处罚。

  原审被告人彭X虎法定期间没有上诉,对原判认定的基本事实没有异议,但辩解刚开始并不知道运输的是毒品,后虽有怀疑,但并不能确定,且没有从运输毒品中获利,不应该按照运输毒品700克量刑;到案后,提供了杨X忠的有关情况,协助公安机关抓获了杨X忠,构成立功;原判量刑过重,请求从轻处罚。其辩护人对原判定罪不持异议,但认为侦查机关在未掌握李X轩犯罪事实的情况下予以立案,技术侦查没有办理合法审批,构成程序违法。本案毒品提取、扣押、称重、取样和送检不符合规范,相关证据存疑。本案不排除存在特勤引诱的情形。彭X虎属于从犯,有坦白情节,原判量刑过重。

  本院二审期间,上诉人与原审被告人均未提供新证据,对原判采信的证据没有新的意见。

  关于上诉人李X轩二审期间提出到案后受到侦查人员刑讯逼供的问题,经查,一审庭审过程中,审判人员明确告知了其有申请排除非法证据的权利,李X轩及其辩护人没有申请排除非法证据;在法庭质证阶段,李X轩及其辩护人对公诉人所举其侦查期间的五次供述,均没有提出异议。二审期间虽然提出受到刑讯逼供,但对原判采信的其本人供述的真实性予以确认,且也没有申请非法证据排除。本院认为,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条规定,排除非法证据不仅是当事人的诉讼权利,也是司法机关依法必须履行的职责。虽然李X轩及其辩护人一二审期间均没有申请排除非法证据,本院仍应当依职权审查原判所采信的其供述的合法性,这一职责的履行不以诉讼参与人申请为前提。本案二审期间,证据合法性审查的对象应当是原审作为定案根据的证据。原判采信的李X轩供述如系侦查期间获取,则应当对相关侦查取证行为进行合法性审查;否则其提出的侦查阶段受到刑讯逼供问题与原判采信证据的合法性无关,不属于本案二审证据审查的范围,不需要适用非法证据排除规则。本案中,无论李X轩侦查阶段是否受到刑讯逼供,但在一审庭审时其应当享有的诉讼权利被明确告知并得到充分保障,其本人对自己行为的法律后果也能够正确认识。相应地,其所作的供述已属于任意性供述,对侦查阶段供述真实性的确认亦属于自愿确认。由此所形成的有罪供述,虽然属于侦查阶段供述的重复性供述,但显然已不受先前获取有罪供述的侦查行为影响,不再是侦查阶段有罪供述,而是由其转化而来的独立的当庭有罪供述。因此,原判采信的被告人李X轩有罪供述不再是侦查阶段获取的供述,不需要适用非法证据排除规则。李X轩二审期间提出的受到侦查人员殴打逼供的情况与本案二审证据审查无关,应当视为对侦查人员违法行为的控告,由有管辖权的机关处理。

  关于原审被告人彭X虎的辩护人提出立案、技术侦查等程序违法问题,经查,临泉县公安局受案登记表、立案决定书及本案及到案说明等证据证实,2015年临泉县禁毒大队民警在工作中发现李X轩涉嫌贩卖毒品,遂立案侦查,2016年11月27日将李X轩等抓获,本案告破。侦查机关对于有犯罪事实发生,需要追究刑事责任的,应当立案。本案侦查机关于2015年在工作中发现李X轩有贩卖毒品犯罪嫌疑从而进行立案,符合法律规定,辩护人认为应当在已经掌握犯罪的情况下才应立案与法不符,不能成立。本案没有技术侦查证据在卷,也没有侦查机关使用了技术侦查手段的相关记录,辩护人也没有提供证据证明存在技术侦查行为,辩护人认为本案中存在未经审批的技术侦查没有事实依据。

  关于彭X虎辩护人提出本案毒品查获检验过程不规范,相关证据存疑问题,经查:1、侦查机关制作的检查笔录、扣押清单、称重、提取笔录及录音录像等证据能够证明:在抓获彭X虎现场,侦查人员在见证人张某的见证下,对彭X虎人身进行检查,发现蓝色小熊卡通图案行李箱一个并进行扣押;将彭X虎带到临泉县公安局办案中心后,在张某的见证下,当面对彭X虎所携带行李箱进行检查,发现嫌疑毒品一袋,并直接当面称量,净重为703.4克,并分别提取3克、6克各一份送检;2、查扣毒品全程录音录像显示,侦查人员对毒品称量取样后进行了封装。3、临泉县市场监督检验所16H135号检定证书复印件在卷,证明毒品称量工具符合Ⅲ级。上述检查笔录、扣押物品清单、录像等能够证明侦查机关的查扣、称量、取样毒品的过程均有二名侦查人员在见证人见证下当着彭X虎面进行,并经只做笔录、拍照、录像固定,符合相关规范。其中毒品封装情况未记入相关笔录,但有录像予以记录;取样虽然没有制作专门笔录但已记入称量提取笔录,因此,毒品查扣、封装、取样、送检等行为不违反毒品案件办理相关规范。但见证人没有身份证明附卷,见证人身份不明,不符合规范要求,辩护人的此节意见成立。但由于毒品的查扣、称量等均系彭X虎在场当面进行,且本案各上诉人及原审被告人均对毒品称重数量无异议,见证人身份不明不影响相关证据的采信,辩护人相关证据存疑的意见不能成立。

  彭X虎辩护人还提出本案不排除存在特勤引诱的情形,但未提供证据。根据李X轩、彭X虎供述,二人与吕某系狱友关系相互认识在实施本起犯罪之前,与侦查机关先发现犯罪嫌疑后为侦破案件使用特勤人员的基本顺序不符,仅仅因为吕某没有到案而怀疑其为特勤,缺乏事实依据。因此,此辩护意见不能成立。

  原判认定上诉人李X轩及原审被告人彭X虎、杨X忠的犯罪事实,有经庭审举证质证,、查证属实的在案毒品、称量笔录、鉴定意见、录像录音、银行交易记录单、行程记录单等证据足以证实,三人亦供认不讳,本院予以确认,本院二审查明的事实与原判相同。上诉人李X轩、原审被告人彭X虎及辩护人关于本案事实、证据的意见均不能成立,本院不予采信。

  本院认为:被告人李X轩违反国家毒品管理规定,为贩卖而购买海洛因703.4克,构成贩卖毒品罪,原判定罪准确。原判根据李X轩因运输毒品犯罪假释考验期满5个多月即再次实施毒品犯罪,认定其系累犯、毒品再犯,且主观恶性深,社会危害性大,予以从重处罚;到案后认罪态度较好构成坦白,予以从轻处罚,并无不当。李X轩无论是否为他人代卖毒品,但其准备加价出售从中牟利,已经属于独立的贩卖毒品行为;本案毒品已经进入流通环节,即为流入社会,李X轩及其辩护人关于其属从犯、毒品未流入社会危害性小的意见与本案的事实及法律不符,不能成立。李X轩到案后认罪态度好,原判已经作为坦白予以充分考虑。原判综合根据李X轩所犯罪行及上述情节,对其量刑适当,李X轩及其辩护人认为原判量刑过重不能成立。

  原审被告人彭X虎、杨X忠违反国家毒品管理规定,运输海洛因703.4克,构成运输毒品罪,原判定罪准确。原判根据彭X虎具有累犯、坦白、从犯情节;杨X忠有自首、从犯情节,综合根据所犯罪行及相关情节,量刑适当。彭X虎明知是毒品,虽然不清楚具体数量,但仍然运输,对运输毒品数量持容认态度,应当对全部运输的毒品承担责任,其辩解不应全部毒品数量承担责任不符合法律规定。彭X虎被抓获后如实供述的杨X忠相关信息,属于坦白的内容,原判已经认定,其辩解提供信息协助公安机关抓获杨X忠,构成立功,与法律不符,不能成立。

  综上,原判认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法。上诉人李X轩、原审被告人彭X虎及辩护人的相关意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定,裁定如下:

  驳回上诉,维持原判。

  【审判规则】

  当事人在庭前作出有罪供述,并且在庭审中当庭认罪,此后又提出在侦查阶段存在被刑讯逼供的情况。由于当事人应当明知在审查逮捕、审查起诉和审判阶段作出有罪供述的后果,仍然作出有罪供述的,虽然侦查阶段存在刑讯逼供情形,但此后的有罪供述应当被认定为重复性供述,具有独立性阻却了非法证据排除规则的适用。综上,重复性供述的内容不受原来刑讯逼供的影响。

  【关 键 词】

  刑事 妨害社会管理秩序罪 走私、贩卖、运输、制造毒品 非法证据排除 重复性供述【基本案情】

  李X轩与彭X虎、吕某(另案处理)二人为狱友,2016年11月,李X轩和吕某约定,李X轩从吕某处按每克300元的价格购买700克海洛因用于贩卖。该月26日,吕某联系彭X虎,让其从昆明出发至合肥,再从合肥帮其将毒品运输到安徽临泉交给李X轩,并给彭X虎转账1千元。同时,联系杨X忠,表示给其购买从昆明到合肥的机票,让其将一个装有毒品的蓝色碎花行李箱带到合肥交给彭X虎。次日凌晨1点20分,彭X虎和杨X忠皆乘坐MU5078次航班从昆明抵达合肥,在合肥新桥机场,二人通过吕某提供的电话号码联系后,在机场出站口见面,三人一同乘坐出租车前往合肥火车站,杨X忠在该火车站将装有毒品的蓝色碎花行李箱交给彭X虎,随后,杨X忠返回云南。当日,彭X虎乘车到临泉县关镇老城郊粮站附近与李X轩见面,民警在该二人共同返回李X轩住处途中将其抓获。在抓获彭X虎的现场,民警在见证人张某的见证下,对彭X虎人身进行检查,发现蓝色小熊卡通图案行李箱一个并进行扣押,同时将彭X虎带到临泉县公安局办案中心,在张某的见证下,当面对彭X虎所携带行李箱进行检查,发现嫌疑毒品的白色塑料袋一袋,直接当面称量,净重为703.4克,并分别提取3克、6克各一份封装后送检,经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定,该白色塑料袋中盛放的物质含有63.4%的海洛因。临泉县市场监督检验所16H135号检定证书记载,毒品称量工具符合Ⅲ级。当月30日21点左右,杨X忠到勐海公安局孟遮派出所(云南省勐海县公安局孟遮派出所)主动投案,如实供述自己的犯罪事实。

  公诉机关以李X轩犯贩卖毒品罪,彭X虎、杨X忠犯运输毒品罪,提起公诉。

  【争议焦点】

  行为人在侦查阶段遭遇刑讯逼供,但在审查起诉和一审过程中均未对侦查阶段的供述提出异议,且在庭审中表示认罪的,侦查阶段取得的证据是否应当认定为非法证据予以排除。

  【审判结果】

  一审法院判决:被告李X轩犯贩卖毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;被告彭X虎犯运输毒品罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人财产二十万元;被告杨X忠犯运输毒品罪,判处有期徒刑十年,并处罚金十万元;对查获的703.4克毒品海洛因,予以扣押,1个作为作案工具的蓝色碎花手提箱,予以没收。

  被告李X轩不服一审法院判决,提起上诉称:第一,上诉人李X轩确有贩卖毒品的事实,但为帮助吕某代售毒品,上诉人李X轩只是想加价出售,请求认定上诉人李X轩为从犯,改判为有期徒刑。第二,2016年11月27日被抓获后,遭到侦查人员殴打。

  上诉人李X轩的辩护人提出辩护意见:上诉人李X轩为从犯,且认罪态度良好,毒品并未实际出售,社会危害性小,请求减轻处罚。

  原审被告彭X虎辩称:原审被告彭X虎并不知道吕某让其运输的是毒品,且没有从该运输行为中获利,不应按照运输毒品的703.4克定罪量刑。并且协助公安机关抓捕原审被告杨X忠,具有立功情节。

  原审被告彭X虎的辩护人提出辩护意见:侦察机关立案的时候并没有掌握上诉人李X轩的犯罪事实,其技术侦查没有经过合法的审批,程序不合法,且对于涉案毒品的提取、送检等不符合规定,以此取得的证据存疑。另,本案不排除特情引诱的情形。原审被告彭X虎为本案从犯,有坦白情节,一审法院判决量刑过重。

  二审期间,经查,一审庭审过程中,审判人员明确告知上诉人李X轩有权申请排除非法证据的权利,但上诉人李X轩及其辩护人没有申请排除非法证据;在质证阶段,公诉人所举上诉人李X轩侦查期间的五次供述,上诉人李X轩及其辩护人亦未提出异议。上诉人李X轩在二审期间虽提出刑讯逼供,但对一审判决采信其本人供述的真实性予以确认,且未申请非法证据排除。同时,上诉人李X轩到案后的有罪供述属于任意性供述,庭审中,对侦查阶段有罪供述的真实性予以确认。另外,临泉县公安局受案登记表、立案决定书及本案及到案说明等证据证实,上诉人李X轩涉嫌贩卖毒品是2015年临泉县禁毒大队民警在工作中发现的,发现后,旋即立案侦查,2016年11月27日将上诉人李X轩等抓获,本案得以告破。

  二审法院判决:驳回上诉,维持原判。

  【审判规则评析】

  重复性供述是指受到刑讯逼供作出有罪供述后的犯罪嫌疑人或被告人再次作出的与该供述相同的供述,也被称为重复性自白或反复自白。根据《严格排除非法证据规定》中规定,审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的,不受原来刑讯逼供的影响。其原因在于:其一,此时,犯罪嫌疑人、被告人的重复性供述由于审查逮捕、审查起诉和审判期间讯问语境和讯问人员的变化可以起到阻隔刑讯逼供影响的作用;其二,犯罪嫌疑人、被告人通常在转换了不同讯问语境和讯问人员后会引发其心理上的起伏和利弊权衡,即犯罪嫌疑人被告人在知晓诉讼权利和认罪的法律后果后存在被道德感召或被认罪认罚从宽的利益吸引,作出对利益最大化的抉择。综上,如果犯罪嫌疑人或被告人在案件进入检察和审判阶段时并未提出对侦查阶段刑讯逼供的控告或申诉,而是在充分了解诉讼权利和认罪后果后作出重复性供述,即使后续发现侦查阶段存在刑讯逼供行为时,应将重复性供述作为非法证据排除的例外。

  在案件一审庭审期间,被告人在被审判人员明确告知相关诉讼权利和认罪的法律后果后,当庭认罪;被告人及其辩护人也未对公诉机关出示的其在侦查期间作出的五次供述内容提出客观性及合法性异议,对供述内容的真实性进行了确认,此时被告人的庭前供述转化为重复性供述。根据证据的直接言词原则和对被告人认罪及确认侦查阶段有罪供述真实性出于自愿,不受先前的侦查行为的影响以及被告人通过内心利弊权衡应利益最大化选项等方面,足以认定被告人的重复性供述应当具有合法性的,即使在二审阶段,被告人及其辩护人提出侦查阶段侦查人员存在刑讯逼供行为,被告人一审期间的重复性供述也不属于应当作为非法证据予以排除的范围。

  【适用法律】

  《中华人民共和国刑法》第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

  二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。

  第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。

  对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

  第四十八条 死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

  《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:

  (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

  第二百三十七条 中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件,由高级人民法院核准。

  死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。

  第五十七条 对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身。

  在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候,应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。

  第五十九条 没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

  在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

  第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。

  第六十五条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

  前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。

  第六十七条 犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

  被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

  犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

  第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。

  走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产:

  (一) 走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二) 走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三) 武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四) 以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;(五) 参与有组织的国际贩毒活动的。

  走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。

  走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  单位犯第二款、第三款、第四款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。

  利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。

  对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。

  第三百五十六条 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。

  【法律文书】

  拘留通知书 逮捕决定书 刑事起诉状 公诉意见书 辩护词 刑事答辩状 刑事上诉状 刑事一审判决书 刑事二审判决书【效力与冲突规避】

  参考性案例 有效 参考适用

  李X轩犯贩卖毒品罪、被告彭X虎、杨X忠犯运输毒品案【案例信息】

  【中 法 码】刑事诉讼法·刑事证据·证据规则·非法证据排除规则【案 号】 (2017)皖刑终278号

  【罪 名】 走私、贩卖、运输、制造毒品罪【判决日期】 2017年12月27日

  【权威公布】 被最高人民法院《人民司法·案例》2018年第11期(总第814期)收录【检 索 码】

  【审理法院】 安徽省高级人民法院

  【审级程序】 第二审程序

  【审理法官】 陈吉双 张进春 张徽

  【上 诉 人】 李X轩(原审被告)

  【原审被告】 彭X虎 杨X忠

  【公诉机关】 安徽省阜阳市人民检察院

  【裁判文书原文】 (如使用请核对裁判文书原件内容《刑事裁定书》

  原公诉机关:安徽省阜阳市人民检察院。

  上诉人(原审被告人):李X轩,曾用名李杰,男,1972年5月5日出生,回族,初中文化,无业,安徽省临泉县人,户籍地安徽省临泉县,住临泉县。因犯运输毒品罪,于2006年6月12日被云南省昆明市中级人民法院判处有期徒刑十五年,2013年3月25日被假释,2016年6月14日假释考验期满。因涉嫌犯贩卖毒品罪,于2016年11月27日被临泉县公安局拘传,同年11月28日被刑事拘留,2017年1月3日经临泉县人民检察院批准逮捕,次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。

  辩护人(法律援助):李涛,安徽万世律师事务所律师。

  原审被告人:彭X虎,绰号“老虎”,男,1982年3月1日出生,汉族,初中文化,无业,云南省彝良县人,户籍地云南省彝良县,住云南省昆明市盘龙区。因犯抢劫罪,于2003年2月20日被云南省昆明市中级人民法院判处无期徒刑,2016年3月9日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪,于2016年11月27日被临泉县公安局拘传,同年11月28日被刑事拘留,2017年1月3日经临泉县人民检察院批准逮捕,次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。

  辩护人(法律援助):毕家军,安徽皖和律师事务所律师。

  原审被告人:杨X忠,男,1968年1月6日出生,汉族,初中文化,无业,云南省镇沅自治县人,住云南省西双版纳自治州勐海县。因涉嫌犯运输毒品罪,于2016年11月30日被临泉县公安局刑事拘留,2017年1月3日经临泉县人民检察院批准逮捕,次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。

  安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控被告人李X轩犯贩卖毒品罪、被告人彭X虎、杨X忠犯运输毒品罪一案,于2017年7月24日作出(2017)皖12刑初46号刑事判决。被告人李X轩不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,通知安徽省法律援助中心为李X轩、彭X虎指派了辩护人,讯问了上诉人及原审被告人,听取了辩护人的意见,依法不开庭审理了本案,现已审理终结。

  原判根据查获的毒品及鉴定意见、毒品扣押、称量等笔录及彭X虎、杨X忠行程记录,李X轩、彭X虎、杨X忠供述及到案前之间通话记录等证据,认定:被告人李X轩、彭X虎与吕某(另案处理)系狱友。2016年11月份,吕某和李X轩电话商议毒品交易事宜,约定吕某向李X轩提供海洛因700克用于贩卖,每克价格330元。2016年11月26日,吕某联系彭X虎,让其帮忙运输毒品至安徽临泉交给李X轩,彭X虎表示同意。吕某安排彭X虎由昆明至合肥,并向彭X虎银行卡内转账1000元。同日,吕某联系被告人杨X忠,让其将一个装有毒品的蓝色碎花行李箱运送至合肥,并为杨X忠购买了昆明至合肥的机票,杨X忠表示同意。11月27日凌晨1:20,彭X虎乘坐MU5078次航班从昆明长水机场飞往合肥新桥机场,杨X忠携带装有毒品的行李箱与彭X虎同机抵达合肥。在合肥新桥机场,彭X虎通过吕某发送的手机号码和杨X忠取得联系,二人在该机场出站口会面,共同乘出租车至合肥火车站。在合肥火车站,杨X忠将装有毒品的行李箱交给彭X虎后返回云南。11月27日12时许,彭X虎乘车至临泉县城关镇老城郊粮站附近与李X轩见面,二人在前往李X轩家时,被民警当场抓获。民警从彭X虎随身携带的蓝色行李箱底部夹层中查获用白色塑料袋包装的嫌疑毒品1包。经当面称量,嫌疑毒品净重703.4克。经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定,该嫌疑毒品中含有海洛因成分,海洛因含量为63.4%。2016年11月30日21时许,杨X忠到云南省勐海县公安局孟遮派出所投案。

  原判认为,被告人李X轩违反国家毒品管理规定,为贩卖而购买海洛因703.4克,构成贩卖毒品罪。被告人彭X虎、杨X忠违反国家毒品管理规定,运输海洛因703.4克,构成运输毒品罪。李X轩系累犯、毒品再犯,因运输毒品被判处有期徒刑十五年重刑,假释考验期满5个多月即再次实施毒品犯罪,主观恶性深,社会危害性大,依法应当从重处罚。彭X虎曾被判处无期徒刑重刑,刑满释放后8个多月即再次犯重罪,系累犯,主观恶性较大,依法应当从重处罚。彭X虎、杨X忠受吕某指使、安排,运输毒品,在共同犯罪中属从犯,依法应当从轻处罚。杨X忠主动投案,如实供述犯罪事实,是自首,依法可以减轻处罚。李X轩、彭X虎如实供述自己的罪行,构成坦白,依法可以从轻处罚。根据李X轩、彭X虎、杨X忠的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第三百五十六条的规定,判决:一、被告人李X轩犯贩卖毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。二、被告人彭X虎犯运输毒品罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人财产二十万元。三、被告人杨X忠犯运输毒品罪,判处有期徒刑十年,并处罚金十万元。四、扣押在案的毒品海洛因703.4克,作案工具蓝色手提箱1个,予以没收。

  李X轩上诉承认原判认定其贩卖毒品的基本事实,对原判采信的证据也没有意见,但辩解系帮助吕某代售毒品,虽有加价出售的想法,但属于分得毒赃的方式,请求认定其为从犯,判处有期徒刑刑罚。李X轩还提出,其于2016年11月27日被抓获,遭到侦查人员殴打。其辩护人对其构成贩卖毒品罪没有异议,提出李X轩是从犯,到案后认罪态度较好,毒品未实际流入社会,社会危害性较小,原判量刑过重,建议对其减轻处罚。

  原审被告人彭X虎法定期间没有上诉,对原判认定的基本事实没有异议,但辩解刚开始并不知道运输的是毒品,后虽有怀疑,但并不能确定,且没有从运输毒品中获利,不应该按照运输毒品700克量刑;到案后,提供了杨X忠的有关情况,协助公安机关抓获了杨X忠,构成立功;原判量刑过重,请求从轻处罚。其辩护人对原判定罪不持异议,但认为侦查机关在未掌握李X轩犯罪事实的情况下予以立案,技术侦查没有办理合法审批,构成程序违法。本案毒品提取、扣押、称重、取样和送检不符合规范,相关证据存疑。本案不排除存在特勤引诱的情形。彭X虎属于从犯,有坦白情节,原判量刑过重。

  本院二审期间,上诉人与原审被告人均未提供新证据,对原判采信的证据没有新的意见。

  关于上诉人李X轩二审期间提出到案后受到侦查人员刑讯逼供的问题,经查,一审庭审过程中,审判人员明确告知了其有申请排除非法证据的权利,李X轩及其辩护人没有申请排除非法证据;在法庭质证阶段,李X轩及其辩护人对公诉人所举其侦查期间的五次供述,均没有提出异议。二审期间虽然提出受到刑讯逼供,但对原判采信的其本人供述的真实性予以确认,且也没有申请非法证据排除。本院认为,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条规定,排除非法证据不仅是当事人的诉讼权利,也是司法机关依法必须履行的职责。虽然李X轩及其辩护人一二审期间均没有申请排除非法证据,本院仍应当依职权审查原判所采信的其供述的合法性,这一职责的履行不以诉讼参与人申请为前提。本案二审期间,证据合法性审查的对象应当是原审作为定案根据的证据。原判采信的李X轩供述如系侦查期间获取,则应当对相关侦查取证行为进行合法性审查;否则其提出的侦查阶段受到刑讯逼供问题与原判采信证据的合法性无关,不属于本案二审证据审查的范围,不需要适用非法证据排除规则。本案中,无论李X轩侦查阶段是否受到刑讯逼供,但在一审庭审时其应当享有的诉讼权利被明确告知并得到充分保障,其本人对自己行为的法律后果也能够正确认识。相应地,其所作的供述已属于任意性供述,对侦查阶段供述真实性的确认亦属于自愿确认。由此所形成的有罪供述,虽然属于侦查阶段供述的重复性供述,但显然已不受先前获取有罪供述的侦查行为影响,不再是侦查阶段有罪供述,而是由其转化而来的独立的当庭有罪供述。因此,原判采信的被告人李X轩有罪供述不再是侦查阶段获取的供述,不需要适用非法证据排除规则。李X轩二审期间提出的受到侦查人员殴打逼供的情况与本案二审证据审查无关,应当视为对侦查人员违法行为的控告,由有管辖权的机关处理。

  关于原审被告人彭X虎的辩护人提出立案、技术侦查等程序违法问题,经查,临泉县公安局受案登记表、立案决定书及本案及到案说明等证据证实,2015年临泉县禁毒大队民警在工作中发现李X轩涉嫌贩卖毒品,遂立案侦查,2016年11月27日将李X轩等抓获,本案告破。侦查机关对于有犯罪事实发生,需要追究刑事责任的,应当立案。本案侦查机关于2015年在工作中发现李X轩有贩卖毒品犯罪嫌疑从而进行立案,符合法律规定,辩护人认为应当在已经掌握犯罪的情况下才应立案与法不符,不能成立。本案没有技术侦查证据在卷,也没有侦查机关使用了技术侦查手段的相关记录,辩护人也没有提供证据证明存在技术侦查行为,辩护人认为本案中存在未经审批的技术侦查没有事实依据。

  关于彭X虎辩护人提出本案毒品查获检验过程不规范,相关证据存疑问题,经查:1、侦查机关制作的检查笔录、扣押清单、称重、提取笔录及录音录像等证据能够证明:在抓获彭X虎现场,侦查人员在见证人张某的见证下,对彭X虎人身进行检查,发现蓝色小熊卡通图案行李箱一个并进行扣押;将彭X虎带到临泉县公安局办案中心后,在张某的见证下,当面对彭X虎所携带行李箱进行检查,发现嫌疑毒品一袋,并直接当面称量,净重为703.4克,并分别提取3克、6克各一份送检;2、查扣毒品全程录音录像显示,侦查人员对毒品称量取样后进行了封装。3、临泉县市场监督检验所16H135号检定证书复印件在卷,证明毒品称量工具符合Ⅲ级。上述检查笔录、扣押物品清单、录像等能够证明侦查机关的查扣、称量、取样毒品的过程均有二名侦查人员在见证人见证下当着彭X虎面进行,并经只做笔录、拍照、录像固定,符合相关规范。其中毒品封装情况未记入相关笔录,但有录像予以记录;取样虽然没有制作专门笔录但已记入称量提取笔录,因此,毒品查扣、封装、取样、送检等行为不违反毒品案件办理相关规范。但见证人没有身份证明附卷,见证人身份不明,不符合规范要求,辩护人的此节意见成立。但由于毒品的查扣、称量等均系彭X虎在场当面进行,且本案各上诉人及原审被告人均对毒品称重数量无异议,见证人身份不明不影响相关证据的采信,辩护人相关证据存疑的意见不能成立。

  彭X虎辩护人还提出本案不排除存在特勤引诱的情形,但未提供证据。根据李X轩、彭X虎供述,二人与吕某系狱友关系相互认识在实施本起犯罪之前,与侦查机关先发现犯罪嫌疑后为侦破案件使用特勤人员的基本顺序不符,仅仅因为吕某没有到案而怀疑其为特勤,缺乏事实依据。因此,此辩护意见不能成立。

  原判认定上诉人李X轩及原审被告人彭X虎、杨X忠的犯罪事实,有经庭审举证质证,、查证属实的在案毒品、称量笔录、鉴定意见、录像录音、银行交易记录单、行程记录单等证据足以证实,三人亦供认不讳,本院予以确认,本院二审查明的事实与原判相同。上诉人李X轩、原审被告人彭X虎及辩护人关于本案事实、证据的意见均不能成立,本院不予采信。

  本院认为:被告人李X轩违反国家毒品管理规定,为贩卖而购买海洛因703.4克,构成贩卖毒品罪,原判定罪准确。原判根据李X轩因运输毒品犯罪假释考验期满5个多月即再次实施毒品犯罪,认定其系累犯、毒品再犯,且主观恶性深,社会危害性大,予以从重处罚;到案后认罪态度较好构成坦白,予以从轻处罚,并无不当。李X轩无论是否为他人代卖毒品,但其准备加价出售从中牟利,已经属于独立的贩卖毒品行为;本案毒品已经进入流通环节,即为流入社会,李X轩及其辩护人关于其属从犯、毒品未流入社会危害性小的意见与本案的事实及法律不符,不能成立。李X轩到案后认罪态度好,原判已经作为坦白予以充分考虑。原判综合根据李X轩所犯罪行及上述情节,对其量刑适当,李X轩及其辩护人认为原判量刑过重不能成立。

  原审被告人彭X虎、杨X忠违反国家毒品管理规定,运输海洛因703.4克,构成运输毒品罪,原判定罪准确。原判根据彭X虎具有累犯、坦白、从犯情节;杨X忠有自首、从犯情节,综合根据所犯罪行及相关情节,量刑适当。彭X虎明知是毒品,虽然不清楚具体数量,但仍然运输,对运输毒品数量持容认态度,应当对全部运输的毒品承担责任,其辩解不应全部毒品数量承担责任不符合法律规定。彭X虎被抓获后如实供述的杨X忠相关信息,属于坦白的内容,原判已经认定,其辩解提供信息协助公安机关抓获杨X忠,构成立功,与法律不符,不能成立。

  综上,原判认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法。上诉人李X轩、原审被告人彭X虎及辩护人的相关意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定,裁定如下:

  驳回上诉,维持原判。

  【审判规则】

  当事人在庭前作出有罪供述,并且在庭审中当庭认罪,此后又提出在侦查阶段存在被刑讯逼供的情况。由于当事人应当明知在审查逮捕、审查起诉和审判阶段作出有罪供述的后果,仍然作出有罪供述的,虽然侦查阶段存在刑讯逼供情形,但此后的有罪供述应当被认定为重复性供述,具有独立性阻却了非法证据排除规则的适用。综上,重复性供述的内容不受原来刑讯逼供的影响。

  【关 键 词】

  刑事 妨害社会管理秩序罪 走私、贩卖、运输、制造毒品 非法证据排除 重复性供述【基本案情】

  李X轩与彭X虎、吕某(另案处理)二人为狱友,2016年11月,李X轩和吕某约定,李X轩从吕某处按每克300元的价格购买700克海洛因用于贩卖。该月26日,吕某联系彭X虎,让其从昆明出发至合肥,再从合肥帮其将毒品运输到安徽临泉交给李X轩,并给彭X虎转账1千元。同时,联系杨X忠,表示给其购买从昆明到合肥的机票,让其将一个装有毒品的蓝色碎花行李箱带到合肥交给彭X虎。次日凌晨1点20分,彭X虎和杨X忠皆乘坐MU5078次航班从昆明抵达合肥,在合肥新桥机场,二人通过吕某提供的电话号码联系后,在机场出站口见面,三人一同乘坐出租车前往合肥火车站,杨X忠在该火车站将装有毒品的蓝色碎花行李箱交给彭X虎,随后,杨X忠返回云南。当日,彭X虎乘车到临泉县关镇老城郊粮站附近与李X轩见面,民警在该二人共同返回李X轩住处途中将其抓获。在抓获彭X虎的现场,民警在见证人张某的见证下,对彭X虎人身进行检查,发现蓝色小熊卡通图案行李箱一个并进行扣押,同时将彭X虎带到临泉县公安局办案中心,在张某的见证下,当面对彭X虎所携带行李箱进行检查,发现嫌疑毒品的白色塑料袋一袋,直接当面称量,净重为703.4克,并分别提取3克、6克各一份封装后送检,经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定,该白色塑料袋中盛放的物质含有63.4%的海洛因。临泉县市场监督检验所16H135号检定证书记载,毒品称量工具符合Ⅲ级。当月30日21点左右,杨X忠到勐海公安局孟遮派出所(云南省勐海县公安局孟遮派出所)主动投案,如实供述自己的犯罪事实。

  公诉机关以李X轩犯贩卖毒品罪,彭X虎、杨X忠犯运输毒品罪,提起公诉。

  【争议焦点】

  行为人在侦查阶段遭遇刑讯逼供,但在审查起诉和一审过程中均未对侦查阶段的供述提出异议,且在庭审中表示认罪的,侦查阶段取得的证据是否应当认定为非法证据予以排除。

  【审判结果】

  一审法院判决:被告李X轩犯贩卖毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;被告彭X虎犯运输毒品罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人财产二十万元;被告杨X忠犯运输毒品罪,判处有期徒刑十年,并处罚金十万元;对查获的703.4克毒品海洛因,予以扣押,1个作为作案工具的蓝色碎花手提箱,予以没收。

  被告李X轩不服一审法院判决,提起上诉称:第一,上诉人李X轩确有贩卖毒品的事实,但为帮助吕某代售毒品,上诉人李X轩只是想加价出售,请求认定上诉人李X轩为从犯,改判为有期徒刑。第二,2016年11月27日被抓获后,遭到侦查人员殴打。

  上诉人李X轩的辩护人提出辩护意见:上诉人李X轩为从犯,且认罪态度良好,毒品并未实际出售,社会危害性小,请求减轻处罚。

  原审被告彭X虎辩称:原审被告彭X虎并不知道吕某让其运输的是毒品,且没有从该运输行为中获利,不应按照运输毒品的703.4克定罪量刑。并且协助公安机关抓捕原审被告杨X忠,具有立功情节。

  原审被告彭X虎的辩护人提出辩护意见:侦察机关立案的时候并没有掌握上诉人李X轩的犯罪事实,其技术侦查没有经过合法的审批,程序不合法,且对于涉案毒品的提取、送检等不符合规定,以此取得的证据存疑。另,本案不排除特情引诱的情形。原审被告彭X虎为本案从犯,有坦白情节,一审法院判决量刑过重。

  二审期间,经查,一审庭审过程中,审判人员明确告知上诉人李X轩有权申请排除非法证据的权利,但上诉人李X轩及其辩护人没有申请排除非法证据;在质证阶段,公诉人所举上诉人李X轩侦查期间的五次供述,上诉人李X轩及其辩护人亦未提出异议。上诉人李X轩在二审期间虽提出刑讯逼供,但对一审判决采信其本人供述的真实性予以确认,且未申请非法证据排除。同时,上诉人李X轩到案后的有罪供述属于任意性供述,庭审中,对侦查阶段有罪供述的真实性予以确认。另外,临泉县公安局受案登记表、立案决定书及本案及到案说明等证据证实,上诉人李X轩涉嫌贩卖毒品是2015年临泉县禁毒大队民警在工作中发现的,发现后,旋即立案侦查,2016年11月27日将上诉人李X轩等抓获,本案得以告破。

  二审法院判决:驳回上诉,维持原判。

  【审判规则评析】

  重复性供述是指受到刑讯逼供作出有罪供述后的犯罪嫌疑人或被告人再次作出的与该供述相同的供述,也被称为重复性自白或反复自白。根据《严格排除非法证据规定》中规定,审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的,不受原来刑讯逼供的影响。其原因在于:其一,此时,犯罪嫌疑人、被告人的重复性供述由于审查逮捕、审查起诉和审判期间讯问语境和讯问人员的变化可以起到阻隔刑讯逼供影响的作用;其二,犯罪嫌疑人、被告人通常在转换了不同讯问语境和讯问人员后会引发其心理上的起伏和利弊权衡,即犯罪嫌疑人被告人在知晓诉讼权利和认罪的法律后果后存在被道德感召或被认罪认罚从宽的利益吸引,作出对利益最大化的抉择。综上,如果犯罪嫌疑人或被告人在案件进入检察和审判阶段时并未提出对侦查阶段刑讯逼供的控告或申诉,而是在充分了解诉讼权利和认罪后果后作出重复性供述,即使后续发现侦查阶段存在刑讯逼供行为时,应将重复性供述作为非法证据排除的例外。

  在案件一审庭审期间,被告人在被审判人员明确告知相关诉讼权利和认罪的法律后果后,当庭认罪;被告人及其辩护人也未对公诉机关出示的其在侦查期间作出的五次供述内容提出客观性及合法性异议,对供述内容的真实性进行了确认,此时被告人的庭前供述转化为重复性供述。根据证据的直接言词原则和对被告人认罪及确认侦查阶段有罪供述真实性出于自愿,不受先前的侦查行为的影响以及被告人通过内心利弊权衡应利益最大化选项等方面,足以认定被告人的重复性供述应当具有合法性的,即使在二审阶段,被告人及其辩护人提出侦查阶段侦查人员存在刑讯逼供行为,被告人一审期间的重复性供述也不属于应当作为非法证据予以排除的范围。

  【适用法律】

  《中华人民共和国刑法》第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

  二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。

  第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。

  对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

  第四十八条 死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

  《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:

  (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

  第二百三十七条 中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件,由高级人民法院核准。

  死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。

  第五十七条 对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身。

  在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候,应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。

  第五十九条 没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

  在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

  第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。

  第六十五条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

  前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。

  第六十七条 犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

  被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

  犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

  第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。

  走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产:

  (一) 走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二) 走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三) 武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四) 以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;(五) 参与有组织的国际贩毒活动的。

  走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。

  走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  单位犯第二款、第三款、第四款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。

  利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。

  对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。

  第三百五十六条 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。

  【法律文书】

  拘留通知书 逮捕决定书 刑事起诉状 公诉意见书 辩护词 刑事答辩状 刑事上诉状 刑事一审判决书 刑事二审判决书【效力与冲突规避】

  参考性案例 有效 参考适用

  李X轩犯贩卖毒品罪、被告彭X虎、杨X忠犯运输毒品案【案例信息】

  【中 法 码】刑事诉讼法·刑事证据·证据规则·非法证据排除规则【案 号】 (2017)皖刑终278号

  【罪 名】 走私、贩卖、运输、制造毒品罪【判决日期】 2017年12月27日

  【权威公布】 被最高人民法院《人民司法·案例》2018年第11期(总第814期)收录【检 索 码】

  【审理法院】 安徽省高级人民法院

  【审级程序】 第二审程序

  【审理法官】 陈吉双 张进春 张徽

  【上 诉 人】 李X轩(原审被告)

  【原审被告】 彭X虎 杨X忠

  【公诉机关】 安徽省阜阳市人民检察院

  【裁判文书原文】 (如使用请核对裁判文书原件内容《刑事裁定书》

  原公诉机关:安徽省阜阳市人民检察院。

  上诉人(原审被告人):李X轩,曾用名李杰,男,1972年5月5日出生,回族,初中文化,无业,安徽省临泉县人,户籍地安徽省临泉县,住临泉县。因犯运输毒品罪,于2006年6月12日被云南省昆明市中级人民法院判处有期徒刑十五年,2013年3月25日被假释,2016年6月14日假释考验期满。因涉嫌犯贩卖毒品罪,于2016年11月27日被临泉县公安局拘传,同年11月28日被刑事拘留,2017年1月3日经临泉县人民检察院批准逮捕,次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。

  辩护人(法律援助):李涛,安徽万世律师事务所律师。

  原审被告人:彭X虎,绰号“老虎”,男,1982年3月1日出生,汉族,初中文化,无业,云南省彝良县人,户籍地云南省彝良县,住云南省昆明市盘龙区。因犯抢劫罪,于2003年2月20日被云南省昆明市中级人民法院判处无期徒刑,2016年3月9日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪,于2016年11月27日被临泉县公安局拘传,同年11月28日被刑事拘留,2017年1月3日经临泉县人民检察院批准逮捕,次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。

  辩护人(法律援助):毕家军,安徽皖和律师事务所律师。

  原审被告人:杨X忠,男,1968年1月6日出生,汉族,初中文化,无业,云南省镇沅自治县人,住云南省西双版纳自治州勐海县。因涉嫌犯运输毒品罪,于2016年11月30日被临泉县公安局刑事拘留,2017年1月3日经临泉县人民检察院批准逮捕,次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。

  安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控被告人李X轩犯贩卖毒品罪、被告人彭X虎、杨X忠犯运输毒品罪一案,于2017年7月24日作出(2017)皖12刑初46号刑事判决。被告人李X轩不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,通知安徽省法律援助中心为李X轩、彭X虎指派了辩护人,讯问了上诉人及原审被告人,听取了辩护人的意见,依法不开庭审理了本案,现已审理终结。

  原判根据查获的毒品及鉴定意见、毒品扣押、称量等笔录及彭X虎、杨X忠行程记录,李X轩、彭X虎、杨X忠供述及到案前之间通话记录等证据,认定:被告人李X轩、彭X虎与吕某(另案处理)系狱友。2016年11月份,吕某和李X轩电话商议毒品交易事宜,约定吕某向李X轩提供海洛因700克用于贩卖,每克价格330元。2016年11月26日,吕某联系彭X虎,让其帮忙运输毒品至安徽临泉交给李X轩,彭X虎表示同意。吕某安排彭X虎由昆明至合肥,并向彭X虎银行卡内转账1000元。同日,吕某联系被告人杨X忠,让其将一个装有毒品的蓝色碎花行李箱运送至合肥,并为杨X忠购买了昆明至合肥的机票,杨X忠表示同意。11月27日凌晨1:20,彭X虎乘坐MU5078次航班从昆明长水机场飞往合肥新桥机场,杨X忠携带装有毒品的行李箱与彭X虎同机抵达合肥。在合肥新桥机场,彭X虎通过吕某发送的手机号码和杨X忠取得联系,二人在该机场出站口会面,共同乘出租车至合肥火车站。在合肥火车站,杨X忠将装有毒品的行李箱交给彭X虎后返回云南。11月27日12时许,彭X虎乘车至临泉县城关镇老城郊粮站附近与李X轩见面,二人在前往李X轩家时,被民警当场抓获。民警从彭X虎随身携带的蓝色行李箱底部夹层中查获用白色塑料袋包装的嫌疑毒品1包。经当面称量,嫌疑毒品净重703.4克。经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定,该嫌疑毒品中含有海洛因成分,海洛因含量为63.4%。2016年11月30日21时许,杨X忠到云南省勐海县公安局孟遮派出所投案。

  原判认为,被告人李X轩违反国家毒品管理规定,为贩卖而购买海洛因703.4克,构成贩卖毒品罪。被告人彭X虎、杨X忠违反国家毒品管理规定,运输海洛因703.4克,构成运输毒品罪。李X轩系累犯、毒品再犯,因运输毒品被判处有期徒刑十五年重刑,假释考验期满5个多月即再次实施毒品犯罪,主观恶性深,社会危害性大,依法应当从重处罚。彭X虎曾被判处无期徒刑重刑,刑满释放后8个多月即再次犯重罪,系累犯,主观恶性较大,依法应当从重处罚。彭X虎、杨X忠受吕某指使、安排,运输毒品,在共同犯罪中属从犯,依法应当从轻处罚。杨X忠主动投案,如实供述犯罪事实,是自首,依法可以减轻处罚。李X轩、彭X虎如实供述自己的罪行,构成坦白,依法可以从轻处罚。根据李X轩、彭X虎、杨X忠的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第三百五十六条的规定,判决:一、被告人李X轩犯贩卖毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。二、被告人彭X虎犯运输毒品罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人财产二十万元。三、被告人杨X忠犯运输毒品罪,判处有期徒刑十年,并处罚金十万元。四、扣押在案的毒品海洛因703.4克,作案工具蓝色手提箱1个,予以没收。

  李X轩上诉承认原判认定其贩卖毒品的基本事实,对原判采信的证据也没有意见,但辩解系帮助吕某代售毒品,虽有加价出售的想法,但属于分得毒赃的方式,请求认定其为从犯,判处有期徒刑刑罚。李X轩还提出,其于2016年11月27日被抓获,遭到侦查人员殴打。其辩护人对其构成贩卖毒品罪没有异议,提出李X轩是从犯,到案后认罪态度较好,毒品未实际流入社会,社会危害性较小,原判量刑过重,建议对其减轻处罚。

  原审被告人彭X虎法定期间没有上诉,对原判认定的基本事实没有异议,但辩解刚开始并不知道运输的是毒品,后虽有怀疑,但并不能确定,且没有从运输毒品中获利,不应该按照运输毒品700克量刑;到案后,提供了杨X忠的有关情况,协助公安机关抓获了杨X忠,构成立功;原判量刑过重,请求从轻处罚。其辩护人对原判定罪不持异议,但认为侦查机关在未掌握李X轩犯罪事实的情况下予以立案,技术侦查没有办理合法审批,构成程序违法。本案毒品提取、扣押、称重、取样和送检不符合规范,相关证据存疑。本案不排除存在特勤引诱的情形。彭X虎属于从犯,有坦白情节,原判量刑过重。

  本院二审期间,上诉人与原审被告人均未提供新证据,对原判采信的证据没有新的意见。

  关于上诉人李X轩二审期间提出到案后受到侦查人员刑讯逼供的问题,经查,一审庭审过程中,审判人员明确告知了其有申请排除非法证据的权利,李X轩及其辩护人没有申请排除非法证据;在法庭质证阶段,李X轩及其辩护人对公诉人所举其侦查期间的五次供述,均没有提出异议。二审期间虽然提出受到刑讯逼供,但对原判采信的其本人供述的真实性予以确认,且也没有申请非法证据排除。本院认为,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条规定,排除非法证据不仅是当事人的诉讼权利,也是司法机关依法必须履行的职责。虽然李X轩及其辩护人一二审期间均没有申请排除非法证据,本院仍应当依职权审查原判所采信的其供述的合法性,这一职责的履行不以诉讼参与人申请为前提。本案二审期间,证据合法性审查的对象应当是原审作为定案根据的证据。原判采信的李X轩供述如系侦查期间获取,则应当对相关侦查取证行为进行合法性审查;否则其提出的侦查阶段受到刑讯逼供问题与原判采信证据的合法性无关,不属于本案二审证据审查的范围,不需要适用非法证据排除规则。本案中,无论李X轩侦查阶段是否受到刑讯逼供,但在一审庭审时其应当享有的诉讼权利被明确告知并得到充分保障,其本人对自己行为的法律后果也能够正确认识。相应地,其所作的供述已属于任意性供述,对侦查阶段供述真实性的确认亦属于自愿确认。由此所形成的有罪供述,虽然属于侦查阶段供述的重复性供述,但显然已不受先前获取有罪供述的侦查行为影响,不再是侦查阶段有罪供述,而是由其转化而来的独立的当庭有罪供述。因此,原判采信的被告人李X轩有罪供述不再是侦查阶段获取的供述,不需要适用非法证据排除规则。李X轩二审期间提出的受到侦查人员殴打逼供的情况与本案二审证据审查无关,应当视为对侦查人员违法行为的控告,由有管辖权的机关处理。

  关于原审被告人彭X虎的辩护人提出立案、技术侦查等程序违法问题,经查,临泉县公安局受案登记表、立案决定书及本案及到案说明等证据证实,2015年临泉县禁毒大队民警在工作中发现李X轩涉嫌贩卖毒品,遂立案侦查,2016年11月27日将李X轩等抓获,本案告破。侦查机关对于有犯罪事实发生,需要追究刑事责任的,应当立案。本案侦查机关于2015年在工作中发现李X轩有贩卖毒品犯罪嫌疑从而进行立案,符合法律规定,辩护人认为应当在已经掌握犯罪的情况下才应立案与法不符,不能成立。本案没有技术侦查证据在卷,也没有侦查机关使用了技术侦查手段的相关记录,辩护人也没有提供证据证明存在技术侦查行为,辩护人认为本案中存在未经审批的技术侦查没有事实依据。

  关于彭X虎辩护人提出本案毒品查获检验过程不规范,相关证据存疑问题,经查:1、侦查机关制作的检查笔录、扣押清单、称重、提取笔录及录音录像等证据能够证明:在抓获彭X虎现场,侦查人员在见证人张某的见证下,对彭X虎人身进行检查,发现蓝色小熊卡通图案行李箱一个并进行扣押;将彭X虎带到临泉县公安局办案中心后,在张某的见证下,当面对彭X虎所携带行李箱进行检查,发现嫌疑毒品一袋,并直接当面称量,净重为703.4克,并分别提取3克、6克各一份送检;2、查扣毒品全程录音录像显示,侦查人员对毒品称量取样后进行了封装。3、临泉县市场监督检验所16H135号检定证书复印件在卷,证明毒品称量工具符合Ⅲ级。上述检查笔录、扣押物品清单、录像等能够证明侦查机关的查扣、称量、取样毒品的过程均有二名侦查人员在见证人见证下当着彭X虎面进行,并经只做笔录、拍照、录像固定,符合相关规范。其中毒品封装情况未记入相关笔录,但有录像予以记录;取样虽然没有制作专门笔录但已记入称量提取笔录,因此,毒品查扣、封装、取样、送检等行为不违反毒品案件办理相关规范。但见证人没有身份证明附卷,见证人身份不明,不符合规范要求,辩护人的此节意见成立。但由于毒品的查扣、称量等均系彭X虎在场当面进行,且本案各上诉人及原审被告人均对毒品称重数量无异议,见证人身份不明不影响相关证据的采信,辩护人相关证据存疑的意见不能成立。

  彭X虎辩护人还提出本案不排除存在特勤引诱的情形,但未提供证据。根据李X轩、彭X虎供述,二人与吕某系狱友关系相互认识在实施本起犯罪之前,与侦查机关先发现犯罪嫌疑后为侦破案件使用特勤人员的基本顺序不符,仅仅因为吕某没有到案而怀疑其为特勤,缺乏事实依据。因此,此辩护意见不能成立。

  原判认定上诉人李X轩及原审被告人彭X虎、杨X忠的犯罪事实,有经庭审举证质证,、查证属实的在案毒品、称量笔录、鉴定意见、录像录音、银行交易记录单、行程记录单等证据足以证实,三人亦供认不讳,本院予以确认,本院二审查明的事实与原判相同。上诉人李X轩、原审被告人彭X虎及辩护人关于本案事实、证据的意见均不能成立,本院不予采信。

  本院认为:被告人李X轩违反国家毒品管理规定,为贩卖而购买海洛因703.4克,构成贩卖毒品罪,原判定罪准确。原判根据李X轩因运输毒品犯罪假释考验期满5个多月即再次实施毒品犯罪,认定其系累犯、毒品再犯,且主观恶性深,社会危害性大,予以从重处罚;到案后认罪态度较好构成坦白,予以从轻处罚,并无不当。李X轩无论是否为他人代卖毒品,但其准备加价出售从中牟利,已经属于独立的贩卖毒品行为;本案毒品已经进入流通环节,即为流入社会,李X轩及其辩护人关于其属从犯、毒品未流入社会危害性小的意见与本案的事实及法律不符,不能成立。李X轩到案后认罪态度好,原判已经作为坦白予以充分考虑。原判综合根据李X轩所犯罪行及上述情节,对其量刑适当,李X轩及其辩护人认为原判量刑过重不能成立。

  原审被告人彭X虎、杨X忠违反国家毒品管理规定,运输海洛因703.4克,构成运输毒品罪,原判定罪准确。原判根据彭X虎具有累犯、坦白、从犯情节;杨X忠有自首、从犯情节,综合根据所犯罪行及相关情节,量刑适当。彭X虎明知是毒品,虽然不清楚具体数量,但仍然运输,对运输毒品数量持容认态度,应当对全部运输的毒品承担责任,其辩解不应全部毒品数量承担责任不符合法律规定。彭X虎被抓获后如实供述的杨X忠相关信息,属于坦白的内容,原判已经认定,其辩解提供信息协助公安机关抓获杨X忠,构成立功,与法律不符,不能成立。

  综上,原判认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法。上诉人李X轩、原审被告人彭X虎及辩护人的相关意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定,裁定如下:

  驳回上诉,维持原判。

  【审判规则】

  当事人在庭前作出有罪供述,并且在庭审中当庭认罪,此后又提出在侦查阶段存在被刑讯逼供的情况。由于当事人应当明知在审查逮捕、审查起诉和审判阶段作出有罪供述的后果,仍然作出有罪供述的,虽然侦查阶段存在刑讯逼供情形,但此后的有罪供述应当被认定为重复性供述,具有独立性阻却了非法证据排除规则的适用。综上,重复性供述的内容不受原来刑讯逼供的影响。

  【关 键 词】

  刑事 妨害社会管理秩序罪 走私、贩卖、运输、制造毒品 非法证据排除 重复性供述【基本案情】

  李X轩与彭X虎、吕某(另案处理)二人为狱友,2016年11月,李X轩和吕某约定,李X轩从吕某处按每克300元的价格购买700克海洛因用于贩卖。该月26日,吕某联系彭X虎,让其从昆明出发至合肥,再从合肥帮其将毒品运输到安徽临泉交给李X轩,并给彭X虎转账1千元。同时,联系杨X忠,表示给其购买从昆明到合肥的机票,让其将一个装有毒品的蓝色碎花行李箱带到合肥交给彭X虎。次日凌晨1点20分,彭X虎和杨X忠皆乘坐MU5078次航班从昆明抵达合肥,在合肥新桥机场,二人通过吕某提供的电话号码联系后,在机场出站口见面,三人一同乘坐出租车前往合肥火车站,杨X忠在该火车站将装有毒品的蓝色碎花行李箱交给彭X虎,随后,杨X忠返回云南。当日,彭X虎乘车到临泉县关镇老城郊粮站附近与李X轩见面,民警在该二人共同返回李X轩住处途中将其抓获。在抓获彭X虎的现场,民警在见证人张某的见证下,对彭X虎人身进行检查,发现蓝色小熊卡通图案行李箱一个并进行扣押,同时将彭X虎带到临泉县公安局办案中心,在张某的见证下,当面对彭X虎所携带行李箱进行检查,发现嫌疑毒品的白色塑料袋一袋,直接当面称量,净重为703.4克,并分别提取3克、6克各一份封装后送检,经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定,该白色塑料袋中盛放的物质含有63.4%的海洛因。临泉县市场监督检验所16H135号检定证书记载,毒品称量工具符合Ⅲ级。当月30日21点左右,杨X忠到勐海公安局孟遮派出所(云南省勐海县公安局孟遮派出所)主动投案,如实供述自己的犯罪事实。

  公诉机关以李X轩犯贩卖毒品罪,彭X虎、杨X忠犯运输毒品罪,提起公诉。

  【争议焦点】

  行为人在侦查阶段遭遇刑讯逼供,但在审查起诉和一审过程中均未对侦查阶段的供述提出异议,且在庭审中表示认罪的,侦查阶段取得的证据是否应当认定为非法证据予以排除。

  【审判结果】

  一审法院判决:被告李X轩犯贩卖毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;被告彭X虎犯运输毒品罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人财产二十万元;被告杨X忠犯运输毒品罪,判处有期徒刑十年,并处罚金十万元;对查获的703.4克毒品海洛因,予以扣押,1个作为作案工具的蓝色碎花手提箱,予以没收。

  被告李X轩不服一审法院判决,提起上诉称:第一,上诉人李X轩确有贩卖毒品的事实,但为帮助吕某代售毒品,上诉人李X轩只是想加价出售,请求认定上诉人李X轩为从犯,改判为有期徒刑。第二,2016年11月27日被抓获后,遭到侦查人员殴打。

  上诉人李X轩的辩护人提出辩护意见:上诉人李X轩为从犯,且认罪态度良好,毒品并未实际出售,社会危害性小,请求减轻处罚。

  原审被告彭X虎辩称:原审被告彭X虎并不知道吕某让其运输的是毒品,且没有从该运输行为中获利,不应按照运输毒品的703.4克定罪量刑。并且协助公安机关抓捕原审被告杨X忠,具有立功情节。

  原审被告彭X虎的辩护人提出辩护意见:侦察机关立案的时候并没有掌握上诉人李X轩的犯罪事实,其技术侦查没有经过合法的审批,程序不合法,且对于涉案毒品的提取、送检等不符合规定,以此取得的证据存疑。另,本案不排除特情引诱的情形。原审被告彭X虎为本案从犯,有坦白情节,一审法院判决量刑过重。

  二审期间,经查,一审庭审过程中,审判人员明确告知上诉人李X轩有权申请排除非法证据的权利,但上诉人李X轩及其辩护人没有申请排除非法证据;在质证阶段,公诉人所举上诉人李X轩侦查期间的五次供述,上诉人李X轩及其辩护人亦未提出异议。上诉人李X轩在二审期间虽提出刑讯逼供,但对一审判决采信其本人供述的真实性予以确认,且未申请非法证据排除。同时,上诉人李X轩到案后的有罪供述属于任意性供述,庭审中,对侦查阶段有罪供述的真实性予以确认。另外,临泉县公安局受案登记表、立案决定书及本案及到案说明等证据证实,上诉人李X轩涉嫌贩卖毒品是2015年临泉县禁毒大队民警在工作中发现的,发现后,旋即立案侦查,2016年11月27日将上诉人李X轩等抓获,本案得以告破。

  二审法院判决:驳回上诉,维持原判。

  【审判规则评析】

  重复性供述是指受到刑讯逼供作出有罪供述后的犯罪嫌疑人或被告人再次作出的与该供述相同的供述,也被称为重复性自白或反复自白。根据《严格排除非法证据规定》中规定,审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的,不受原来刑讯逼供的影响。其原因在于:其一,此时,犯罪嫌疑人、被告人的重复性供述由于审查逮捕、审查起诉和审判期间讯问语境和讯问人员的变化可以起到阻隔刑讯逼供影响的作用;其二,犯罪嫌疑人、被告人通常在转换了不同讯问语境和讯问人员后会引发其心理上的起伏和利弊权衡,即犯罪嫌疑人被告人在知晓诉讼权利和认罪的法律后果后存在被道德感召或被认罪认罚从宽的利益吸引,作出对利益最大化的抉择。综上,如果犯罪嫌疑人或被告人在案件进入检察和审判阶段时并未提出对侦查阶段刑讯逼供的控告或申诉,而是在充分了解诉讼权利和认罪后果后作出重复性供述,即使后续发现侦查阶段存在刑讯逼供行为时,应将重复性供述作为非法证据排除的例外。

  在案件一审庭审期间,被告人在被审判人员明确告知相关诉讼权利和认罪的法律后果后,当庭认罪;被告人及其辩护人也未对公诉机关出示的其在侦查期间作出的五次供述内容提出客观性及合法性异议,对供述内容的真实性进行了确认,此时被告人的庭前供述转化为重复性供述。根据证据的直接言词原则和对被告人认罪及确认侦查阶段有罪供述真实性出于自愿,不受先前的侦查行为的影响以及被告人通过内心利弊权衡应利益最大化选项等方面,足以认定被告人的重复性供述应当具有合法性的,即使在二审阶段,被告人及其辩护人提出侦查阶段侦查人员存在刑讯逼供行为,被告人一审期间的重复性供述也不属于应当作为非法证据予以排除的范围。

  【适用法律】

  《中华人民共和国刑法》第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

  二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。

  第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。

  对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

  第四十八条 死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

  《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:

  (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

  第二百三十七条 中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件,由高级人民法院核准。

  死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。

  第五十七条 对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身。

  在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候,应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。

  第五十九条 没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

  在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

  第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。

  第六十五条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

  前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。

  第六十七条 犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

  被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

  犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

  第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。

  走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产:

  (一) 走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二) 走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三) 武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四) 以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;(五) 参与有组织的国际贩毒活动的。

  走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。

  走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  单位犯第二款、第三款、第四款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。

  利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。

  对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。

  第三百五十六条 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。

  【法律文书】

  拘留通知书 逮捕决定书 刑事起诉状 公诉意见书 辩护词 刑事答辩状 刑事上诉状 刑事一审判决书 刑事二审判决书【效力与冲突规避】

  参考性案例 有效 参考适用

  李X轩犯贩卖毒品罪、被告彭X虎、杨X忠犯运输毒品案【案例信息】

  【中 法 码】刑事诉讼法·刑事证据·证据规则·非法证据排除规则【案 号】 (2017)皖刑终278号

  【罪 名】 走私、贩卖、运输、制造毒品罪【判决日期】 2017年12月27日

  【权威公布】 被最高人民法院《人民司法·案例》2018年第11期(总第814期)收录【检 索 码】

  【审理法院】 安徽省高级人民法院

  【审级程序】 第二审程序

  【审理法官】 陈吉双 张进春 张徽

  【上 诉 人】 李X轩(原审被告)

  【原审被告】 彭X虎 杨X忠

  【公诉机关】 安徽省阜阳市人民检察院

  【裁判文书原文】 (如使用请核对裁判文书原件内容《刑事裁定书》

  原公诉机关:安徽省阜阳市人民检察院。

  上诉人(原审被告人):李X轩,曾用名李杰,男,1972年5月5日出生,回族,初中文化,无业,安徽省临泉县人,户籍地安徽省临泉县,住临泉县。因犯运输毒品罪,于2006年6月12日被云南省昆明市中级人民法院判处有期徒刑十五年,2013年3月25日被假释,2016年6月14日假释考验期满。因涉嫌犯贩卖毒品罪,于2016年11月27日被临泉县公安局拘传,同年11月28日被刑事拘留,2017年1月3日经临泉县人民检察院批准逮捕,次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。

  辩护人(法律援助):李涛,安徽万世律师事务所律师。

  原审被告人:彭X虎,绰号“老虎”,男,1982年3月1日出生,汉族,初中文化,无业,云南省彝良县人,户籍地云南省彝良县,住云南省昆明市盘龙区。因犯抢劫罪,于2003年2月20日被云南省昆明市中级人民法院判处无期徒刑,2016年3月9日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪,于2016年11月27日被临泉县公安局拘传,同年11月28日被刑事拘留,2017年1月3日经临泉县人民检察院批准逮捕,次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。

  辩护人(法律援助):毕家军,安徽皖和律师事务所律师。

  原审被告人:杨X忠,男,1968年1月6日出生,汉族,初中文化,无业,云南省镇沅自治县人,住云南省西双版纳自治州勐海县。因涉嫌犯运输毒品罪,于2016年11月30日被临泉县公安局刑事拘留,2017年1月3日经临泉县人民检察院批准逮捕,次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。

  安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控被告人李X轩犯贩卖毒品罪、被告人彭X虎、杨X忠犯运输毒品罪一案,于2017年7月24日作出(2017)皖12刑初46号刑事判决。被告人李X轩不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,通知安徽省法律援助中心为李X轩、彭X虎指派了辩护人,讯问了上诉人及原审被告人,听取了辩护人的意见,依法不开庭审理了本案,现已审理终结。

  原判根据查获的毒品及鉴定意见、毒品扣押、称量等笔录及彭X虎、杨X忠行程记录,李X轩、彭X虎、杨X忠供述及到案前之间通话记录等证据,认定:被告人李X轩、彭X虎与吕某(另案处理)系狱友。2016年11月份,吕某和李X轩电话商议毒品交易事宜,约定吕某向李X轩提供海洛因700克用于贩卖,每克价格330元。2016年11月26日,吕某联系彭X虎,让其帮忙运输毒品至安徽临泉交给李X轩,彭X虎表示同意。吕某安排彭X虎由昆明至合肥,并向彭X虎银行卡内转账1000元。同日,吕某联系被告人杨X忠,让其将一个装有毒品的蓝色碎花行李箱运送至合肥,并为杨X忠购买了昆明至合肥的机票,杨X忠表示同意。11月27日凌晨1:20,彭X虎乘坐MU5078次航班从昆明长水机场飞往合肥新桥机场,杨X忠携带装有毒品的行李箱与彭X虎同机抵达合肥。在合肥新桥机场,彭X虎通过吕某发送的手机号码和杨X忠取得联系,二人在该机场出站口会面,共同乘出租车至合肥火车站。在合肥火车站,杨X忠将装有毒品的行李箱交给彭X虎后返回云南。11月27日12时许,彭X虎乘车至临泉县城关镇老城郊粮站附近与李X轩见面,二人在前往李X轩家时,被民警当场抓获。民警从彭X虎随身携带的蓝色行李箱底部夹层中查获用白色塑料袋包装的嫌疑毒品1包。经当面称量,嫌疑毒品净重703.4克。经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定,该嫌疑毒品中含有海洛因成分,海洛因含量为63.4%。2016年11月30日21时许,杨X忠到云南省勐海县公安局孟遮派出所投案。

  原判认为,被告人李X轩违反国家毒品管理规定,为贩卖而购买海洛因703.4克,构成贩卖毒品罪。被告人彭X虎、杨X忠违反国家毒品管理规定,运输海洛因703.4克,构成运输毒品罪。李X轩系累犯、毒品再犯,因运输毒品被判处有期徒刑十五年重刑,假释考验期满5个多月即再次实施毒品犯罪,主观恶性深,社会危害性大,依法应当从重处罚。彭X虎曾被判处无期徒刑重刑,刑满释放后8个多月即再次犯重罪,系累犯,主观恶性较大,依法应当从重处罚。彭X虎、杨X忠受吕某指使、安排,运输毒品,在共同犯罪中属从犯,依法应当从轻处罚。杨X忠主动投案,如实供述犯罪事实,是自首,依法可以减轻处罚。李X轩、彭X虎如实供述自己的罪行,构成坦白,依法可以从轻处罚。根据李X轩、彭X虎、杨X忠的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第三百五十六条的规定,判决:一、被告人李X轩犯贩卖毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。二、被告人彭X虎犯运输毒品罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人财产二十万元。三、被告人杨X忠犯运输毒品罪,判处有期徒刑十年,并处罚金十万元。四、扣押在案的毒品海洛因703.4克,作案工具蓝色手提箱1个,予以没收。

  李X轩上诉承认原判认定其贩卖毒品的基本事实,对原判采信的证据也没有意见,但辩解系帮助吕某代售毒品,虽有加价出售的想法,但属于分得毒赃的方式,请求认定其为从犯,判处有期徒刑刑罚。李X轩还提出,其于2016年11月27日被抓获,遭到侦查人员殴打。其辩护人对其构成贩卖毒品罪没有异议,提出李X轩是从犯,到案后认罪态度较好,毒品未实际流入社会,社会危害性较小,原判量刑过重,建议对其减轻处罚。

  原审被告人彭X虎法定期间没有上诉,对原判认定的基本事实没有异议,但辩解刚开始并不知道运输的是毒品,后虽有怀疑,但并不能确定,且没有从运输毒品中获利,不应该按照运输毒品700克量刑;到案后,提供了杨X忠的有关情况,协助公安机关抓获了杨X忠,构成立功;原判量刑过重,请求从轻处罚。其辩护人对原判定罪不持异议,但认为侦查机关在未掌握李X轩犯罪事实的情况下予以立案,技术侦查没有办理合法审批,构成程序违法。本案毒品提取、扣押、称重、取样和送检不符合规范,相关证据存疑。本案不排除存在特勤引诱的情形。彭X虎属于从犯,有坦白情节,原判量刑过重。

  本院二审期间,上诉人与原审被告人均未提供新证据,对原判采信的证据没有新的意见。

  关于上诉人李X轩二审期间提出到案后受到侦查人员刑讯逼供的问题,经查,一审庭审过程中,审判人员明确告知了其有申请排除非法证据的权利,李X轩及其辩护人没有申请排除非法证据;在法庭质证阶段,李X轩及其辩护人对公诉人所举其侦查期间的五次供述,均没有提出异议。二审期间虽然提出受到刑讯逼供,但对原判采信的其本人供述的真实性予以确认,且也没有申请非法证据排除。本院认为,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条规定,排除非法证据不仅是当事人的诉讼权利,也是司法机关依法必须履行的职责。虽然李X轩及其辩护人一二审期间均没有申请排除非法证据,本院仍应当依职权审查原判所采信的其供述的合法性,这一职责的履行不以诉讼参与人申请为前提。本案二审期间,证据合法性审查的对象应当是原审作为定案根据的证据。原判采信的李X轩供述如系侦查期间获取,则应当对相关侦查取证行为进行合法性审查;否则其提出的侦查阶段受到刑讯逼供问题与原判采信证据的合法性无关,不属于本案二审证据审查的范围,不需要适用非法证据排除规则。本案中,无论李X轩侦查阶段是否受到刑讯逼供,但在一审庭审时其应当享有的诉讼权利被明确告知并得到充分保障,其本人对自己行为的法律后果也能够正确认识。相应地,其所作的供述已属于任意性供述,对侦查阶段供述真实性的确认亦属于自愿确认。由此所形成的有罪供述,虽然属于侦查阶段供述的重复性供述,但显然已不受先前获取有罪供述的侦查行为影响,不再是侦查阶段有罪供述,而是由其转化而来的独立的当庭有罪供述。因此,原判采信的被告人李X轩有罪供述不再是侦查阶段获取的供述,不需要适用非法证据排除规则。李X轩二审期间提出的受到侦查人员殴打逼供的情况与本案二审证据审查无关,应当视为对侦查人员违法行为的控告,由有管辖权的机关处理。

  关于原审被告人彭X虎的辩护人提出立案、技术侦查等程序违法问题,经查,临泉县公安局受案登记表、立案决定书及本案及到案说明等证据证实,2015年临泉县禁毒大队民警在工作中发现李X轩涉嫌贩卖毒品,遂立案侦查,2016年11月27日将李X轩等抓获,本案告破。侦查机关对于有犯罪事实发生,需要追究刑事责任的,应当立案。本案侦查机关于2015年在工作中发现李X轩有贩卖毒品犯罪嫌疑从而进行立案,符合法律规定,辩护人认为应当在已经掌握犯罪的情况下才应立案与法不符,不能成立。本案没有技术侦查证据在卷,也没有侦查机关使用了技术侦查手段的相关记录,辩护人也没有提供证据证明存在技术侦查行为,辩护人认为本案中存在未经审批的技术侦查没有事实依据。

  关于彭X虎辩护人提出本案毒品查获检验过程不规范,相关证据存疑问题,经查:1、侦查机关制作的检查笔录、扣押清单、称重、提取笔录及录音录像等证据能够证明:在抓获彭X虎现场,侦查人员在见证人张某的见证下,对彭X虎人身进行检查,发现蓝色小熊卡通图案行李箱一个并进行扣押;将彭X虎带到临泉县公安局办案中心后,在张某的见证下,当面对彭X虎所携带行李箱进行检查,发现嫌疑毒品一袋,并直接当面称量,净重为703.4克,并分别提取3克、6克各一份送检;2、查扣毒品全程录音录像显示,侦查人员对毒品称量取样后进行了封装。3、临泉县市场监督检验所16H135号检定证书复印件在卷,证明毒品称量工具符合Ⅲ级。上述检查笔录、扣押物品清单、录像等能够证明侦查机关的查扣、称量、取样毒品的过程均有二名侦查人员在见证人见证下当着彭X虎面进行,并经只做笔录、拍照、录像固定,符合相关规范。其中毒品封装情况未记入相关笔录,但有录像予以记录;取样虽然没有制作专门笔录但已记入称量提取笔录,因此,毒品查扣、封装、取样、送检等行为不违反毒品案件办理相关规范。但见证人没有身份证明附卷,见证人身份不明,不符合规范要求,辩护人的此节意见成立。但由于毒品的查扣、称量等均系彭X虎在场当面进行,且本案各上诉人及原审被告人均对毒品称重数量无异议,见证人身份不明不影响相关证据的采信,辩护人相关证据存疑的意见不能成立。

  彭X虎辩护人还提出本案不排除存在特勤引诱的情形,但未提供证据。根据李X轩、彭X虎供述,二人与吕某系狱友关系相互认识在实施本起犯罪之前,与侦查机关先发现犯罪嫌疑后为侦破案件使用特勤人员的基本顺序不符,仅仅因为吕某没有到案而怀疑其为特勤,缺乏事实依据。因此,此辩护意见不能成立。

  原判认定上诉人李X轩及原审被告人彭X虎、杨X忠的犯罪事实,有经庭审举证质证,、查证属实的在案毒品、称量笔录、鉴定意见、录像录音、银行交易记录单、行程记录单等证据足以证实,三人亦供认不讳,本院予以确认,本院二审查明的事实与原判相同。上诉人李X轩、原审被告人彭X虎及辩护人关于本案事实、证据的意见均不能成立,本院不予采信。

  本院认为:被告人李X轩违反国家毒品管理规定,为贩卖而购买海洛因703.4克,构成贩卖毒品罪,原判定罪准确。原判根据李X轩因运输毒品犯罪假释考验期满5个多月即再次实施毒品犯罪,认定其系累犯、毒品再犯,且主观恶性深,社会危害性大,予以从重处罚;到案后认罪态度较好构成坦白,予以从轻处罚,并无不当。李X轩无论是否为他人代卖毒品,但其准备加价出售从中牟利,已经属于独立的贩卖毒品行为;本案毒品已经进入流通环节,即为流入社会,李X轩及其辩护人关于其属从犯、毒品未流入社会危害性小的意见与本案的事实及法律不符,不能成立。李X轩到案后认罪态度好,原判已经作为坦白予以充分考虑。原判综合根据李X轩所犯罪行及上述情节,对其量刑适当,李X轩及其辩护人认为原判量刑过重不能成立。

  原审被告人彭X虎、杨X忠违反国家毒品管理规定,运输海洛因703.4克,构成运输毒品罪,原判定罪准确。原判根据彭X虎具有累犯、坦白、从犯情节;杨X忠有自首、从犯情节,综合根据所犯罪行及相关情节,量刑适当。彭X虎明知是毒品,虽然不清楚具体数量,但仍然运输,对运输毒品数量持容认态度,应当对全部运输的毒品承担责任,其辩解不应全部毒品数量承担责任不符合法律规定。彭X虎被抓获后如实供述的杨X忠相关信息,属于坦白的内容,原判已经认定,其辩解提供信息协助公安机关抓获杨X忠,构成立功,与法律不符,不能成立。

  综上,原判认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法。上诉人李X轩、原审被告人彭X虎及辩护人的相关意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定,裁定如下:

  驳回上诉,维持原判。

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